十三、江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見
第十一條法律、行政法規(guī)規(guī)定必須要經過招標投標的建設工程，當事人實際履行的建設工程施工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為工程價款的結算根據；未經過招標投標的，該建設工程施工合同為無效合同，應當參照實際履行的合同作為工程價款的結算根據。
法律、行政法規(guī)未規(guī)定必須進行招標投標的建設工程，應當以當事人實際履行的合同作為工程價款的結算根據；經過招標投標的，當事人實際履行的建設工程施工合同與中標合同實質性內容不一致的，應當以中標合同作為工程價款的結算根據。
十四、江蘇省高院建設工程施工合同案件審理指南（2010）
三、招投標情形下黑白合同效力的認定
（一）黑白合同的認定
法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進行招投標的建設工程，當事人實際履行的建設工程施工合同和備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為工程價款的結算根據；未經過招標投標的，該建設工程施工合同為無效合同，可以參照實際履行的合同作為工程價款的結算依據。法律、行政法規(guī)雖未規(guī)定必須進行招投標的建設工程，但當事人依法履行了招投標手續(xù)的，當事人實際履行的建設工程施工合同和中標合同實質性內容不一致的，應當以中標合同作為工程價款的結算依據。
1、強制招標工程中黑白合同效力的認定
所謂強制招標工程是指根據法律或行政法規(guī)規(guī)定必須通過招標投標形式簽署合同的建設工程。根據《招標投標法》第三條規(guī)定，在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。第四條規(guī)定，任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標。強制招標工程若未通過招標程序簽訂工程合同的，則無論黑白合同，根據《合同法》第五十二條的規(guī)定，該合同均因違反法律的強制性規(guī)定而無效。若強制招標工程雖然通過招標程序，但是雙方簽訂了黑白合同，則無論黑合同簽署在白合同之前還是之后都屬無效。
2、非強制招標工程中黑白合同效力的認定
（1）自主備案中的黑白合同問題
實踐中存在既非強制招投標項目，當事人又未自愿進行招投標，但根據當地行政主管部門的要求，承、發(fā)包雙方簽訂的施工合同必須備案。當事人在備案合同之外，另行簽訂實質性內容不同的合同且未備案的，是否屬于黑合同？我們認為，非屬強制招投標范圍的工程，備案與否不影響合同效力，不存在黑白合同的問題。當事人簽訂的合同盡管與備案的合同有實質性內容的不同，但并非不能作為結算的依據。此時對合同的認定，應以該合同是否違反法律禁止性規(guī)定，是否體現當事人真實意思表示進行判斷。
（2）自主招標中的黑白合同問題
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定“建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效所訂立的合同”作為無效合同對待。所謂必須進行招投標的項目，即強制招標的范圍，都是國家投資、融資項目，關系到社會公共利益和公共安全的項目，或者使用國家統借外債的項目，招投標法規(guī)定必須采用招投標方式，以體現國家對這類民事活動的干預和監(jiān)督。但實踐中存在強制招標范圍以外的一些項目，建設單位根據主管部門要求或者自愿進行招投標并根據招投標結果簽訂施工合同，將合同進行備案。如果在備案合同之外，當事人又簽訂實質性內容不同的合同且未備案，是否存在黑合同？對此問題實務中存在兩種意見：一種意見認為，當事人自愿進行招投標的項目，在備案的合同之外，如果又另行簽訂的合同并不違反法律禁止性規(guī)定，則不存在黑白合同的問題，根據合同是否體現當事人真實意思表示對其效力予以認定。另一種意見認為，雖然工程項目非強制招投標范圍，但當事人自愿進行招投標，應當受《招標投標法》的約束，同樣也存在黑白合同問題。我們贊同此說，因為招標投標法所保護的不僅是當事人自身的利益，更是對社會招投標市場的規(guī)范，事關不特定投標人利益的保護，涉及市場競爭秩序的維護，因此，只要根據招標投標法進行的招投標并因此簽訂的合同均應受該法約束，當事人不得在此之外簽訂黑合同。
（二）實質性內容不一致的判斷標準
施工合同的內容包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、雙方相互協作等條款。建設工程中事關當事人權利義務的核心條款是工程結算，而影響工程結算的主要涉及三個方面：工程質量、工程期限和計價方式。工程質量指建設工程施工合同約定的工程具體條件，也是這一工程區(qū)別其他同類工程的具體特征。工程期限，指建設工程施工合同中約定的工程完工并交付驗收的時間。計價方式包括按實結算、固定總價結算、固定單價結算等。如果備案和未備案的兩份施工合同在建設工期、施工質量、計價方式等方面發(fā)生變化，當無疑義屬于實質性內容的變化，未備案的合同應屬于無效的黑合同。
十五、山東省高級人民法院2005年全省民事審判工作座談會紀要魯高法[2005]201號
（三）關于“黑白合同”情形下工程款結算的處理問題。長期以來，在我國建筑市場中，按照法律規(guī)定實行強制招標投標的項目領域，經常會發(fā)生發(fā)包人與承包人之間存在簽訂兩份合同的情形。其中一份是招標人與中標人根據中標文件簽訂的合同，即中標合同，另一份則是內容與中標合同不一致的建設工程施工合同，社會上將這種現象稱為“黑白合同”或者“陰陽合同”。從實踐中的情況看，有些黑白合同之間內容相差不大，“黑合同”只是與中標合同之間存在細小差別，內容上沒有實質性變化；而有些黑白合同之間則存在著重大實質性的修改，如“黑合同”在工程價款、工程質量以及工期等方面均與中標合同存在較大差異。如果雙方在履行建設工程施工合同中發(fā)生糾紛，往往會對依據那一份合同作為處理糾紛的依據產生分歧，雙方當事人也可能持有對自己有利的合同主張權利，這就給人民法院如何正確認定合同的真實性和合法性帶來一定的困難。正確理解司法解釋規(guī)定的“黑白合同”，是準確處理好此類糾紛的基礎?！昂诎缀贤敝g必須存在實質性違背，即中標合同之外的合同必須在工程價款、工程質量和工程期限等方面與中標合同具有實質性背離，而不是一般的合同內容變更。在具體量化“黑白合同”與依法變更合同的界限上，在一定程度上存在著法官的自由裁量權，需要法官正確把握裁量的標準。根據我國《招標投標法》的規(guī)定，招標的建設項目經過招標投標程序確定中標人后，需要向相關行政監(jiān)督部門備案，這種備案制度并不意味著中標合同必須經過備案后才生效，而只是從證據法意義上確定以備案的合同作為結算工程款的依據。審判實踐中曾經出現了當事人雙方請求按照“黑合同”作為工程款結算依據的情形，對此，會議認為，“白合同”是依據招標投標這一法定形式確認的，雖然“黑合同”可能是當事人的真實意思表示，但由于合同內容規(guī)避法律規(guī)定、合同形式不合法，不能代替“白合同”即中標備案的效力，即不能依據“黑合同”作為結算工程款的依據。
十六、山東省高級人民法院關于印發(fā)全省民事審判工作會議紀要（2011）
三、關于建設工程施工合同糾紛案件
(二)關于“黑白合同”認定的有關問題
對不屬于《招標投標法》第3條規(guī)定的強制招標的建設工程所簽訂的建設工程施工合同，是否適用最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條的規(guī)定，即是否存在著“黑白合同”的問題。不論是自愿招標發(fā)包還是強制招標發(fā)包的建設工程，只要按照招標投標法的規(guī)定，通過招投標方式簽訂的建設工程施工合同，就應當符合法律的規(guī)定，發(fā)包人和承包人應當根據中標通知書簽訂建設工程施工合同，不得另行簽訂與中標合同實質性內容不一致的合同，即“黑白合同”。
建設單位直接發(fā)包的工程，即建設工程無需招標的，但當事人雙方自愿將簽訂的建設工程施工合同到建設行政主管部門備案的，此后又簽訂與備案合同實質性內容不一致的合同，此種情形不適用“黑白合同”的認定規(guī)則。
關于“黑白合同”的法律效力問題，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條并未對“黑白合同”的效力作出評判，只是規(guī)定將“白合同”作為結算工程價款的依據，因此，在審判實踐中不宜對“黑白合同”的法律效力進行認定。
依據《招標投標法》第46條和最高人民法院《關于審理建設工程施工合同案件適用法律的解釋》第21條的規(guī)定，招標人和中標人按照中標文件簽訂建設工程施工合同后，中標人單方出具讓利承諾書，承諾對建設工程予以讓利，實質上變更了中標合同中的價格條款，構成對中標價格的實質性背離，故屬于“黑合同”的性質，因其違反了招標投標法的強制性規(guī)定，應當認定讓利承諾書無效。
十七、湖北省高級人民法院民事審判工作座談會會議紀要（2013）
四、關于建設工程施工合同糾紛案件
35、經過招標投標的項目，發(fā)包人與承包人簽訂兩份實質性內容不一致合同的（即所謂“黑白合同”），在雙方因工程款結算發(fā)生糾紛時，應以中標合同即“白合同”作為結算工程款的依據。
必須經過招標投標的項目，發(fā)包人與承包人存在惡意串標、虛假招標的行為，雙方簽訂的“黑白合同”均無效，但工程經竣工驗收合格，承包人請求結算工程款的，區(qū)分情況處理：
（1）“黑白合同”中對工程結算方式約定一致的，按合同約定結算工程價款；
（2）“黑白合同”中對工程結算方式約定不一致的，參照“白合同”的約定結算工程價款，“黑白合同”結算價款之間差價作為因合同無效造成的損失，根據發(fā)包人和承包人各自責任的大小進行分擔。
惡意串標、虛假招標情節(jié)嚴重的，人民法院可酌情予以民事制裁。
工程不是必須招投標的項目，實際也未經過招投標程序，但按照建設行政主管部門的規(guī)定，將施工合同在相關行政管理部門予以登記備案，該備案合同內容與發(fā)包方和承包方另行簽訂的施工合同不一致的，以當事人實際履行合同作為結算工程款的依據。
十八、重慶市高級人民法院關于當前民事審判若干法律問題的指導意見（2007年）
12、“黑白合同”及備案合同。經過招標投標的項目，發(fā)包人與承包人簽訂兩份合同的（即所謂“黑白合同”），在雙方因工程款結算發(fā)生糾紛時，應以中標合同即“白合同”作為結算工程款的依據。不是必須招投標的項目，實際也未經過招投標程序，發(fā)包方直接與承包方簽訂建設工程施工合同，并按照建設行政主管部門的規(guī)定，將施工合同在相關行政管理部門予以登記備案，但由于種種原因，登記備案的合同與發(fā)包方和承包方在先簽訂的施工合同在價款、質量和工期等方面存在較大差異的，應當探究當事人的真實意思和合同的實際履行情況，確定一份合同作為結算依據，登記備案的合同并不必然作為雙方的結算依據。如果當事人在登記備案合同中減少工程款額的目的僅是為了降低其繳費基數，則應認定以另一份合同作為雙方的結算依據。
十九、廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見粵高法發(fā)【2011】37號
二、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定的“實質性內容不一致”主要指的是工程計價標準、工程質量標準等主要條款內容差距較大。建設工程施工過程中，當事人以補充協議等形式約定的正常的工程量增減、設計變更等，一般不認定為“實質性內容不一致”。
三、經過招投標程序訂立的建設工程施工合同與當事人另行訂立的“實質性內容不一致”的建設工程施工合同都被認定為無效的，參照當事人實際履行的合同結算工程價款。
二十、廣東高院《全省民事審判工作會議紀要》〔粵高法〔2012〕240號〕
（四）關于工程價款結算問題
21.招標人和中標人另行簽訂改變工期、工程價款、工程項目性質等中標結果的協議，應認定為變更中標合同實質性內容；中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設方捐獻等承諾，亦應認定為變更中標合同的實質性內容。對于變更中標合同實質性內容的工程價款結算，應按照《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定，以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。協議變更合同是法律賦予合同當事人的一項基本權利。建設工程開工后，因設計變更、建設工程規(guī)劃指標調整等客觀原因，發(fā)包人與承包人通過補充協議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商記錄形式變更工期、工程價款、工程項目性質的，不應認定為變更中標合同的實質性內容。依法有效的建設工程施工合同，雙方當事人均應依約履行。除合同另有約定，當事人請求以審計機關作出的審計報告、財政評審機構作出的評審結論作為工程價款結算依據的，不予支持。
22.合同所涉工程不屬于強制招投標的范圍，當事人之間也沒有進行招投標，但按當地建設行政主管部門的要求進行了備案，該備案合同與當事人另行簽訂的合同不一致的，以當事人實際履行的合同作為結算工程價款的依據。
二十一、四川省高級人民法院關于審理涉及招投標建設工程合同糾紛案件的有關問題的意見（2010）
第二條當事人就同一建設工程另行訂立的合同與合法有效的備案中標合同實質性內容不一致的，人民法院應當嚴格按照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，以備案的中標合同作為結算工程款的依據。
第三條合同實際履行過程中因設計變更導致工程量（價）增加的，且履行了約定的或規(guī)定的報批、審查程序，承包人與發(fā)包人就中標合同的內容協商作了修訂和補充的，人民法院可以按照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條第一款的規(guī)定，以當事人實際履行的合同作為結算工程價款的依據；當事人對發(fā)生變化部分的工程價款不能協商一致的，可以按照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條第二款的規(guī)定，參照建設行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款。
第四條有證據證明設計、施工、監(jiān)理或業(yè)主方在設計變更、工程量（價）增加等合同內容變更中有相互串通、弄虛作假情況的，人民法院對虛假部分的內容不予認可，并不得以此作為結算工程價款的依據。
二十二、鹽城市中級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見（2010）
三、工程結算及鑒定
17、未經招標投標且非必須招標投標的建設工程，當事人之間就同一工程簽訂兩份內容不一致的施工合同的，以實際履行的合同確定各方的權利義務。
對實際履行的合同有爭議且又不能達成補充協議的，應當綜合當事人的陳述、施工的實際情況、簽約時間的先后、技術聯系單、會議紀要等證據審查認定實際履行的合同。
根據前款規(guī)定仍不能確定實際履行的合同，可以在充分衡量兩份合同中不一致條款內容的基礎上，公平、合理地確定各方的權利與義務。
二十三、宣城市中級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見（試行）
第十一條發(fā)包人和承包人在建設工程施工合同履行過程中，補充約定的竣工日期明顯早于備案合同約定的竣工日期，對該約定不予支持，應以備案合同約定的竣工日期確定。但該竣工的建設工程質量經驗收合格的，可以認定對竣工日期的補充約定有效。
第十四條建設工程施工合同約定的工程總價低于中標價的，人民法院應按中標價認定涉案工程價款。
第十五條法律、法規(guī)規(guī)定必須進行招標的建設工程，當事人實際履行的建設工程施工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為工程款的結算依據；未經招標的，建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格的，當事人請求參照合同約定支付工程款的，人民法院應予支持。
法律、法規(guī)未規(guī)定必須進行招標的建設工程，當事人實際履行的建設工程施工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的，可以按當事人實際履行的合同作為工程款的結算依據。
“實質性內容不一致”主要是指建設工程施工合同的工程計價標準、工程質量標準、工程期限等主要條款內容差距較大。建設工程施工過程中，當事人以補充協議等形式約定的正常工程量增減、設計變更等，一般不認定為“實質性內容不一致”。
二十四、新疆自治區(qū)高級人民法院審理建設工程施工合同案件情況的調研報告
（三）建設工程的招投標問題
建設工程在招投標過程中出現的“黑白合同”問題在建筑業(yè)領域大量存在，如何正確理解《解釋》第二十一條，調研組進行了廣泛討論。對此類案件的把握應嚴格適用《招標投標法》，對依《招標投標法》必須進行招投標的工程項目，建設單位未進行招投標而直接與施工單位簽訂建設施工合同（即“黑合同”），為了應付政府部門的依法監(jiān)督和檢查，又進行了徒具形式的招投標活動并簽訂了“白合同”，或者連徒具形式的招投標活動都未進行而直接簽訂了“白合同”并編造了與之相應的招投標文件用以備案。此種情況經常伴有腐敗行為發(fā)生，往往是建設單位負責人將工程發(fā)包給關系人，簽訂“白合同”僅是為了規(guī)避法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定。在此情況下，無論是依法應進行招投標卻未進行招投標就簽訂的“黑合同”，還是事實上未進行招投標卻編造招投標事實并配合以簽訂的“白合同”，或者進行了徒具形式的招投標而簽訂的“白合同”，都應以違背法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，“以合法形式掩蓋非法目的”而認定為無效。對此，《招標投標法》也作了明確規(guī)定。
另一種情況是，依法不屬于必須招投標的工程項目，由于一些地方政府或者具體行政主管部門要求進行招投標，建設單位未進行招投標而直接與施工單位簽訂建設施工合同，將工程發(fā)包給施工單位。為了辦理有關建設工程手續(xù)而進行徒具形式的招投標或者編造招投標“事實”并簽訂相應的“白合同”以應付主管部門檢查。在此情況下，如果雙方已明確，“白合同”僅用于辦理建設手續(xù)之用而不作為實際履行合同，因當事人以編造文件的方式履行雙方簽訂的合同（指“黑合同”）并不屬于法律和行政法規(guī)禁止的行為，當事人簽訂“白合同”的行為并不違法，故“白合同”并不當然無效，但其效力僅限于當事人的意思范圍，即用以辦理手續(xù)，而不應直接以之作為結算工程款的依據；“黑合同”是否有效，則應看其是否存在合同無效的其他情形。如不存在，則應認定為有效，并據以確定雙方的權利義務。
二十五、深圳仲裁委關于審理建設工程施工合同案件若干問題的意見
五、關于工程結算
（一）當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，一般以備案中標合同作為結算依據。但中標合同簽訂后，發(fā)包人改變了原工程設計，如建設工程項目不屬于《中華人民共和國招標投標法》第三條規(guī)定的必須招標投標的工程建設項目，以后簽合同為結算依據；如建設工程項目屬于《中華人民共和國招標投標法》第三條規(guī)定的必須招標的工程建設項目，中標合同簽訂后發(fā)包人改變原設計，但并不構成實質性改變的，亦以后簽合同為結算依據。
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