在建設(shè)工程領(lǐng)域中，存在大量的“陰陽合同”，所謂“陰陽合同”又稱“黑白合同”，是指當事人就同一標的工程簽訂二份或二份以上實質(zhì)性內(nèi)容相異的合同，通?！瓣柡贤笔侵赴l(fā)包方與承包方按照《招標投標法》的規(guī)定，依據(jù)招投標文件簽訂的在建設(shè)工程管理部門備案的建設(shè)工程施工合同。“陰合同”則是承包方與發(fā)包方為規(guī)避政府管理，私下簽訂的建設(shè)工程施工合同，未履行規(guī)定的招投標程序，且該合同未在建設(shè)工程行政管理部門備案。
在司法實踐中，究竟是“陽合同”有效還是“陰合同”有效，不同的審判機構(gòu)有著截然不同的判決，這些判決給建設(shè)市場主體帶來了不同的價值導(dǎo)向，也給建設(shè)工程交易活動秩序造成了很大的不穩(wěn)定，并牽涉到工程款拖欠，民工工資拖欠等重大問題。為此，包括最高法院在內(nèi)的各地法院相繼出臺了若干解釋、紀要、指導(dǎo)意見、解答等規(guī)定，用以分析建設(shè)工程“陰陽合同”的法律性質(zhì)，并指導(dǎo)審判實踐，以求定紛止爭。
本文收集了若干法院對“陰陽合同”的規(guī)定，供大家參考！
一、《招標投標法》（2000年1月1日）
第46條第1款規(guī)定：“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。
二、最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見（2002-08-05）
17建設(shè)工程合同對工程款結(jié)算沒有約定或雖有約定，但發(fā)包人與承包人自行結(jié)算達成的結(jié)算協(xié)議有效。屬國家投資建設(shè)的重大工程，并由國家對工程款結(jié)算依法進行管理的除外。
三、最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（2005.1.1）
第二十一條當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。
四、最高人民法院關(guān)于當前形勢下進一步做好房地產(chǎn)糾紛案件審判工作的指導(dǎo)意見（法發(fā)〔2009〕42號）
四、加大對招標投標法的貫徹力度。要依照招標投標法和最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定，準確把握“黑白合同”的認定標準，依法維護中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容；對案件審理中發(fā)現(xiàn)的帶有普遍性的違反招標投標法等法律、行政法規(guī)和司法解釋規(guī)定的問題，要及時與建設(shè)行政管理部門溝通、協(xié)商，共同研究提出從源頭上根治的工作方案，切實維護建筑市場秩序。
五、最高人民法院《2011年全國民事審判工作會議紀要》(法辦【2011】442號)
四、關(guān)于建設(shè)工程合同糾紛案件
23、招標人和中標人另行簽訂的改變工期、工程價款、工程項目性質(zhì)等中標結(jié)果的約定，應(yīng)當認定為變更中標合同實質(zhì)性內(nèi)容；中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)方捐款等承諾，亦應(yīng)認定為變更中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容。
建設(shè)工程開工后，發(fā)包方與承包方因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標調(diào)整等原因，通過補充協(xié)議、會談紀要、往來函件、簽證等形式變更工期、工程價款、工程項目性質(zhì)的，不應(yīng)認定為變更中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容。
六、《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》《征求意見稿》（該部分內(nèi)容來自網(wǎng)絡(luò)，請斟酌參考）
第五條【不屬于必須招標工程進行招標的法律效果】
發(fā)包人將依法不屬于必須招標的工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同與備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致，當事人請求以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款根據(jù)的，應(yīng)予支持。
另一種意見：發(fā)包人將依法不屬于必須招標的工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同與備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，以雙方實際履行的合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。不能確定實際履行合同的，以后訂立的合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。
第九條【合同實質(zhì)性內(nèi)容的范圍及背離判斷標準】
招標投標法第四十六條規(guī)定的“合同實質(zhì)性內(nèi)容”，主要包括合同工期、工程價款、工程項目性質(zhì)等。人民法院應(yīng)當綜合備案的中標合同價款、工程性質(zhì)、施工工藝、實質(zhì)性內(nèi)容變更的程度，依據(jù)誠實信用原則認定當事人另行訂立的建設(shè)工程施工合同是否背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容。
第十條【[變更中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的例外情形】
建設(shè)工程開工后，因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標調(diào)整等客觀內(nèi)容，發(fā)包人與承包人變更合同工期、工程價款、工程項目性質(zhì)等約定，不應(yīng)認定為變更中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容。
第十一條【僅登記備案合同的效力】
當事人在相關(guān)行政管理部門備案的施工合同未經(jīng)招標投標，不適用招標投標法第四十六條規(guī)定。當事人僅以雙方另行訂立的合同與上述備案合同的實質(zhì)性內(nèi)容不一致為由，請求依據(jù)《建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定結(jié)算工程價款的，不予支持。
第十二條【多份無效合同的結(jié)算】
當事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份施工合同均被認定無效，應(yīng)當參照當事人實際履行的合同結(jié)算工程價款。不能確定實際履行合同的，可以參照后訂立的合同約定結(jié)算工程價款。
七、浙江省高級人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答
十五、如何認定“黑白合同”？
認定“黑白合同”時所涉的“實質(zhì)性內(nèi)容”，主要包括合同中的工程價款、工程質(zhì)量、工程期限三部分。對施工過程中，因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標調(diào)整等客觀原因，承、發(fā)包雙方以補充協(xié)議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商紀錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質(zhì)的書面文件，不應(yīng)認定為《中華人民共和國招標投標法》第46條規(guī)定的“招標人和中標人再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。
十六、對“黑白合同”如何結(jié)算？
當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，不論該中標合同是否經(jīng)過備案登記，均應(yīng)當按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，以中標合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。
當事人違法進行招投標，當事人又另行訂立建設(shè)工程施工合同的，不論中標合同是否經(jīng)過備案登記，兩份合同均為無效；應(yīng)當按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，將符合雙方當事人的真實意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。
八、杭州市中級人民法院民一庭關(guān)于審理建設(shè)工程及房屋相關(guān)糾紛案件若干實務(wù)問題的解答
八、其他問題
2、按照《解釋》第21條規(guī)定，應(yīng)當以備案的中標合同為結(jié)算依據(jù)，但在建設(shè)工程合同履行過程當中，因設(shè)計變更或者遇特殊地質(zhì)情況等客觀原因?qū)е鹿こ塘吭鰷p，當事人協(xié)商一致對中標合同的內(nèi)容進行修改的，應(yīng)如何認定該項變更行為的效力？
答：該項變更行為屬于正常行使合同變更權(quán)，修改后的合同可以作為結(jié)算過程價款的依據(jù)。
九、北京高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答（2012）
3、如何認定是否屬于必須招標的建設(shè)工程？
《解釋》第一條第（三）項規(guī)定的“必須進行招標”的建設(shè)工程的認定應(yīng)當依據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第三條的規(guī)定、《中華人民共和國招標投標法實施條例》和原國家發(fā)展計劃委員會《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定予以確定。法律、行政法規(guī)有新規(guī)定的，適用其新規(guī)定。
15、“黑白合同”中如何結(jié)算工程價款？
法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進行招標的建設(shè)工程，或者未規(guī)定必須進行招標的建設(shè)工程，但依法經(jīng)過招標投標程序并進行了備案，當事人實際履行的施工合同與備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。
法律、行政法規(guī)規(guī)定不是必須進行招標的建設(shè)工程，實際也未依法進行招投標，當事人將簽訂的建設(shè)工程施工合同在當?shù)亟ㄔO(shè)行政管理部門進行了備案，備案的合同與實際履行的合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以當事人實際履行的合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。
備案的中標合同與當事人實際履行的施工合同均因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定被認定為無效的，可以參照當事人實際履行的合同結(jié)算工程價款。
16、“黑白合同”中如何認定實質(zhì)性內(nèi)容變更？
招投標雙方在同一工程范圍下另行簽訂的變更工程價款、計價方式、施工工期、質(zhì)量標準等中標結(jié)果的協(xié)議，應(yīng)當認定為《解釋》第二十一條規(guī)定的實質(zhì)性內(nèi)容變更。中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)方捐款等承諾，亦應(yīng)認定為變更中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容。
備案的中標合同實際履行過程中，工程因設(shè)計變更、規(guī)劃調(diào)整等客觀原因?qū)е鹿こ塘吭鰷p、質(zhì)量標準或施工工期發(fā)生變化，當事人簽訂補充協(xié)議、會談紀要等書面文件對中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容進行變更和補充的，屬于正常的合同變更，應(yīng)以上述文件作為確定當事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。
十、福建省高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》
19、問：建設(shè)工程施工過程中，因設(shè)計變更或者遇特殊地質(zhì)情況等客觀原況原因，當事人另行簽訂合同，變更了中標合同的內(nèi)容，是否仍應(yīng)以中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)?
答：建設(shè)工程施工合同履行過程中，因設(shè)計變更或者遇特殊地質(zhì)情況等客觀原因?qū)е鹿こ塘吭鰷p，當事人協(xié)商一致對中標合同的內(nèi)容進行修改，屬于正常行使合同變更權(quán)，修改后的合同可以作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。
十一、安徽省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見（一）（2009）
三、建設(shè)工程價款的確定
8．備案合同約定的價款與中標價不一致的，如該工程屬必須招投標的工程，應(yīng)按中標價確定工程價款；如該工程不屬必須招投標的工程，當事人舉證證明備案合同系雙方真實意思表示或?qū)嶋H履行的合同，可以備案合同的約定確定工程價款。
9．承包人就招投標工程承諾對工程價款予以大幅度讓利的，屬于對工程價款的實質(zhì)性變更，應(yīng)認定無效；承包人就非招投標工程承諾予以讓利，如無證據(jù)證明讓利后的工程價款低于施工成本，可認定該承諾有效，按該承諾結(jié)算工程價款。
十二、安徽省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見（二）（2013）
第二條依法必須進行招標的建設(shè)工程，招標人與投標人在履行招投標程序前，以簽訂補充協(xié)議等形式對建設(shè)工程的施工范圍、工期、計價方式、總價款等內(nèi)容進行約定的，屬串通投標，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。
第七條不屬于依法必須招標的建設(shè)工程，發(fā)包人與承包人又另行簽訂并實際履行了與備案中標合同不一致的合同，當事人請求按照實際履行的合同確定雙方權(quán)利義務(wù)的，應(yīng)予支持。
第八條當事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份施工合同均被認定無效，應(yīng)當參照當事人實際履行的合同結(jié)算工程價款。
劉四國律師辦案心得：建設(shè)工程類案件，標的大，各方博弈激烈，專業(yè)性強，受人之托，忠人之事，作為辦案律師，如臨深淵，如履薄冰！為了客戶的利益無不竭盡全力，乃至竭盡團隊之力！
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