當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持。
【條文主旨】
本條是關(guān)于建設(shè)工程施工合同約定按照固定價格結(jié)算工程款，當(dāng)事人發(fā)生爭議的，按照什么標(biāo)準(zhǔn)來確定工程款數(shù)額的規(guī)定。
在我國建筑實(shí)踐中，因建設(shè)工程涉及的種類不同，雙方當(dāng)事人約定工程款結(jié)算方式也多種多樣。當(dāng)事人在建設(shè)工程施工合同中約定不同的結(jié)算方式，會導(dǎo)致不同的法律后果。合同中約定按照固定價結(jié)算工程款的，一般是指按施工圖預(yù)算包干，即以經(jīng)審查后的施工圖總概算或者綜合預(yù)算為準(zhǔn)，有的是以固定總價格包干或者以平方米包干等方式。所有這些方式，都可以不通過中介機(jī)構(gòu)的鑒定或者評估就可以確定一個總價款。承包人和發(fā)包人在履行建設(shè)工程施工合同過程中，如果沒有發(fā)生合同修改或者變更等情況導(dǎo)致工程量發(fā)生變化時，就應(yīng)該按照合同約定的包干總價格結(jié)算工程款。如果一方當(dāng)事人提出對工程造價進(jìn)行鑒定的申
請，按照工程造價進(jìn)行結(jié)算的，不管是基于什么樣的理由，都不應(yīng)予以支持。對于因設(shè)計(jì)變更等原因?qū)е鹿こ炭顢?shù)額發(fā)生增減變化的，在可以區(qū)分合同約定部分和設(shè)計(jì)變更部分的工程時，也不應(yīng)導(dǎo)致對整個工程造價進(jìn)行鑒定，只是根據(jù)公平原則對增減部分按合同約定的結(jié)算方法和結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算工程款。
【理解與適用】
一、起草背景
在審判實(shí)踐中，有不少建設(shè)工程施工合同糾紛案件當(dāng)事人認(rèn)為，合同中約定的固定的工程價款與工程量不符，需要委托中介機(jī)構(gòu)對工程價款進(jìn)行鑒定、評估、審計(jì)或者審價，另一方當(dāng)事人認(rèn)為合同中已經(jīng)約定了固定的工程價款總額，不需要再進(jìn)行鑒定、評估、審計(jì)或者審價等。如何處理這種情況，在我國民事審判實(shí)務(wù)中，曾經(jīng)出現(xiàn)多種做法。有的審判人員根據(jù)當(dāng)事人申請，撇開當(dāng)事人在合同中的約定，委托中介機(jī)構(gòu)對工程造價進(jìn)行鑒定、評估、審計(jì)等。有的審判人員根據(jù)當(dāng)事人在合同中的約定，按照約定的工程價款數(shù)額確定發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付的工程款。有的審判人員采取對未變動的部分按照合同約定進(jìn)行處理，對變動的部分委托中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定、評估、審計(jì)，區(qū)別對待。實(shí)踐中的做法五花八門，極不統(tǒng)一。如何正確對待當(dāng)事人在建設(shè)工程施工合同中約定的固定價款，需要統(tǒng)一認(rèn)識，明確界線。本條規(guī)定就是在這種情況下起草的。
二、社會各界所提的修改意見及采納與否的情況
在通過中國法院網(wǎng)和《人民法院報(bào)》向社會各界征求意見時，該條列為第十一條，具體內(nèi)容為：“建設(shè)工程施工合同約定工程款一次包定，一方向人民法院申請工程造價鑒定并請求依鑒定結(jié)論結(jié)算工程款的，不予支持。因設(shè)計(jì)變更等原因?qū)е鹿こ炭顢?shù)額增減的，對增減部分按合同約定的結(jié)算方法和結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算工程款?！痹摋l在最后定稿的文本中排在第二十二條，具體內(nèi)容也作了比較大的調(diào)整，并在司法解釋文本中首次采用了“固定價”的概念。在行業(yè)習(xí)慣中，把“固定價”俗稱為“包死價”、“一口價”。
在征求意見過程中，本條的內(nèi)容爭議不是很大，提出的修改意見也不多，但對如何表述也曾經(jīng)出現(xiàn)過不同的文本。
1．專家學(xué)者提的修改意見
在征求意見過程中，絕大多數(shù)專家學(xué)者基本同意采用現(xiàn)行的寫法，認(rèn)為既然承包人與發(fā)包人雙方通過合同約定了工程價款的確定形式為固定價格，表明雙方對建設(shè)施工的風(fēng)險是有預(yù)知，并考慮到合同履行中的引起價格變動的諸種因素，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治。按照固定價結(jié)算工程款，體現(xiàn)了公平原則，有利于防止出現(xiàn)不正當(dāng)競爭的行為。同時，有的學(xué)者提出，當(dāng)承包人與發(fā)包人在履行合同過程中發(fā)生了工程設(shè)計(jì)變更的情況時，需要確定一個原則調(diào)整雙方當(dāng)事人的利益，不致雙方當(dāng)事人的利益失衡。對于如何解決這一問題，有的學(xué)者認(rèn)為，因?yàn)殡p方當(dāng)事人履行合同的條件與簽訂合同時的條件相比，已經(jīng)發(fā)生了變化，如果仍然按照原合同約定的固定價進(jìn)行工程價款結(jié)算，就顯失公平，應(yīng)當(dāng)適用情勢變更原則，對雙方約定的固定價進(jìn)行調(diào)整；有的學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)承包人與發(fā)包人在履行合同過程中發(fā)生了工程設(shè)計(jì)變更的情況時，確實(shí)需要確定一個原則來調(diào)整雙方當(dāng)事人的利益，但適用情勢變更原則顯然與我國現(xiàn)行的法律規(guī)定不相一致，該原則在《合同法》起草過程中曾被提及，后來在最后通過時被刪除，可見沒有在立法上得到認(rèn)可。通過司法解釋來確定在立法上沒有得到確認(rèn)的重大法律原則，有悖法律規(guī)范性文件的制定規(guī)則。從目前的實(shí)際情況出發(fā)，還是適用公平原則來調(diào)整雙方當(dāng)事人的利益為宜。
2．網(wǎng)民提的修改意見
一些網(wǎng)民提出，當(dāng)事人雙方在合同中約定了按照“一次性包死”、“一次性包定”、“平方米包干”等固定價格條款的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照合同約定結(jié)算工程款，因?yàn)樵诔袛埞こ虝r承包人與發(fā)包人雙方應(yīng)當(dāng)預(yù)見到工程建設(shè)過程中的各種風(fēng)險。有的網(wǎng)民提出，雖然雙方在合同中約定了“一次性包死”“一次性包定”“平方米包干”等固定價格條款，但在履行合同過程中，情況發(fā)生了變化，而這些變化是雙方當(dāng)事人意志以外的因素所致，此時如果繼續(xù)按照原合同約定的價格履行合同，則顯失公平，應(yīng)該適用情勢變更原則，允許當(dāng)事人對工程款結(jié)算問題進(jìn)行變更。
3．分析研究后確定的條文
針對社會各界提出的修改意見和建議，最高人民法院民一庭在概括總結(jié)時，注意強(qiáng)調(diào)從正面突出合同約定按固定價格結(jié)算工程款的，當(dāng)事人一方主張對工程價款進(jìn)行鑒定的，人民法院不予支持。在修改過程中，曾有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果雙方當(dāng)事人同意鑒定的可以作為“除外”條款?？紤]到當(dāng)事人約定的固定價結(jié)算工程款，屬于合同的權(quán)利義務(wù)條款，對雙方都具有法律約束力，在沒有證據(jù)和事實(shí)推翻合同約定的情況下，應(yīng)當(dāng)按照合同約定執(zhí)行，即使雙方當(dāng)事人同意通過鑒定的方式確定工程款，也不予以同意。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在合同約定固定價的情況下，當(dāng)事人一方提出按照其他計(jì)價方法結(jié)算工程款的，人民法院不予支持?？紤]到當(dāng)事人要求鑒定是提出不按合同約定的固定價結(jié)算工程款的最基本、最具有代表性的方式，在本解釋中點(diǎn)出不支持當(dāng)事人提出通過鑒定方式確定結(jié)算工程款的意思，當(dāng)然包括不支持當(dāng)事人一方采取其他方式結(jié)算工程款的要求。一方當(dāng)事人提出對建設(shè)工程價款進(jìn)行鑒定、評估、審計(jì)、審價的，都屬于要求不按固定價結(jié)算工程款的行為，當(dāng)事人為此提出相應(yīng)的申請的，人民法院一律都不予支持。關(guān)于專家學(xué)者提出是適用情勢變更原則還是適用公平原則來調(diào)整雙方當(dāng)事人的利益問題，考慮到當(dāng)承包人與發(fā)包人在履行合同過程中發(fā)生了工程設(shè)計(jì)變更的情況時，確實(shí)需要確定一個原則來調(diào)整雙方當(dāng)事人的利益，但適用情勢變更原則確實(shí)與我國現(xiàn)行的法律規(guī)定不相一致，在司法解釋中予以明確，不是很合適。從目前的實(shí)際情況出發(fā)，還是考慮適用公平原則來調(diào)整雙方當(dāng)事人的利益為宜。但這層意思也沒有在本條解釋中明確規(guī)定，只是沒有排除這一原則，實(shí)際上包含了這層意思。最后，形成了目前的條文。
三、需要注意的幾個問題
1．關(guān)于工程造價構(gòu)成和確定的問題。建設(shè)工程造價，是指進(jìn)行某項(xiàng)工程建設(shè)所花費(fèi)的費(fèi)用，即從籌建到竣工驗(yàn)收交付使用的全部建設(shè)費(fèi)用。它由建筑安裝工程費(fèi)，設(shè)備、工器具購置費(fèi)、工程建設(shè)其他費(fèi)和預(yù)備費(fèi)以及稅金組成。從另一個角度看，工程造價又可分為單位工程造價、單項(xiàng)工程綜合造價和建設(shè)項(xiàng)目總造價；從階段劃分，工程造價又可分為可行性研究的投資估價、初步設(shè)計(jì)的概算造價、施工圖設(shè)計(jì)的預(yù)算造價、合同實(shí)施的結(jié)算造價、竣工驗(yàn)收的決策造價。建設(shè)工程施工合同對于如何確定工程價款的方式的約定，表現(xiàn)為以下三種形式：（1）固定價格合同。雙方在合同專用條款內(nèi)約定合同價款包含的風(fēng)險范圍和風(fēng)險費(fèi)用的計(jì)算方法，在約定的風(fēng)險范圍內(nèi)合同價款不再調(diào)整。風(fēng)險范圍以外的合同價款調(diào)整方法，應(yīng)當(dāng)在專用條款內(nèi)約定。（2）可調(diào)價格合同。合同價款可根據(jù)雙方的約定而調(diào)整，雙方在專用條款內(nèi)約定合同價款調(diào)整方法。（3）成本加酬金合同。合同價款包括成本和酬金兩部分，雙方在專用條款內(nèi)約定成本構(gòu)成和酬金的計(jì)算方法。在可調(diào)價格合同中合同價款的調(diào)整因素包括：（1）法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)政策變化影響合同價款；（2）工程造價管理部門公布的價格調(diào)整；（3）一周內(nèi)非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計(jì)超過8小時；（4）雙方約定的其他因素。雙方在合同中需要對工程價款的計(jì)算問題作出明確約定。在不同的工程種類中，工程造價的計(jì)算方式是不一樣的。如為招標(biāo)工程，則應(yīng)以中標(biāo)時確定的中標(biāo)金額作為工程造價，如按初步設(shè)計(jì)總概算投資包干的，應(yīng)以經(jīng)審批的概算投資中與承包內(nèi)容相應(yīng)部分的投資（包括相應(yīng)的不可預(yù)見費(fèi)）作為工程造價；如按施工圖預(yù)算包干，則以經(jīng)審查后的施工圖總概算或者綜合預(yù)算價作為工程價款；如果一時不能計(jì)算出工程價款，尤其是按照施工圖預(yù)算加現(xiàn)場簽證以及據(jù)實(shí)結(jié)算的工程，即使不能事先確定工程價款，也需要在合同中明確規(guī)定工程價款的計(jì)算原則，如執(zhí)行哪一年的定額，適用什么樣的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，以及如何簽證和審定工程款等。
2．關(guān)于建設(shè)工程固定價表現(xiàn)的形式問題。承包人與發(fā)包人雙方在合同中約定采用固定價結(jié)算的形式一般有兩種，一種是價格固定，一種是面積固定單價包干。前者如就某一工程固定為1000萬元，后者如每平方米600元、總面積10000平方米等。在實(shí)踐中，約定合同包干的內(nèi)容多樣。但總的意思是清楚的，在約定的風(fēng)險范圍和風(fēng)險費(fèi)用內(nèi)合同價款不再調(diào)整?；蛘呤羌s定的工程總價款還是通過約定的單位面積平方米包干，都是可以通過當(dāng)事人雙方舉證、質(zhì)證、認(rèn)證等過程計(jì)算出來，不需要專門委托中介機(jī)構(gòu)鑒定確定結(jié)算的工程款。
3．關(guān)于按固定價結(jié)算與分配利益風(fēng)險關(guān)系的問題。實(shí)踐中，經(jīng)常有一方當(dāng)事人在訴訟中提出，基于種種原因和情況，當(dāng)初簽訂建設(shè)工程施工合同時約定的固定價格的條件已經(jīng)發(fā)生了重大變化，如果繼續(xù)按照合同約定的固定價格結(jié)算工程款，明顯不公平。承包人認(rèn)為這樣不但不能賺得利潤，而且在干完一個工程后還得賠本；大多數(shù)發(fā)包人認(rèn)為，按照合同約定的固定價格已經(jīng)足夠了，而且合同約定的條款屬于雙方的真實(shí)意思表示，也有的發(fā)包人認(rèn)為，原來合同約定的固定價格偏高，實(shí)際履行合同過程中工程量發(fā)生了變化，承包人所做的工程必合同約定的要少，故應(yīng)該通過鑒定等方式確定據(jù)實(shí)結(jié)算工程價款。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人一方提出履行合同的價格基礎(chǔ)條件方式了變化，應(yīng)該允許當(dāng)事人提出按照情勢變更原則免除超過合同約定的固定價的付款責(zé)任。實(shí)際上，這種風(fēng)險分配與情勢變更是不同的。情勢變更原則是由法律規(guī)定的，當(dāng)事人一方請求人民法院根據(jù)情勢變更原則主張變更或者解除合同的，須由人民法院具體判定當(dāng)事人所提的請求是否符合情勢變更的條件。情勢變更適用于變更或者解除合同的事由。我國《合同法》起草過程中曾經(jīng)提及情勢變更原則，但在最后審議通過的《合同法》中沒有規(guī)定。在英美法中，情勢變更原則適用的條件是，在合同訂立后，因發(fā)生情勢變更導(dǎo)致合同目的受挫，應(yīng)確定當(dāng)事人之間所約定的條件不成就，從而使當(dāng)事人的債務(wù)被免除。在大陸法中，一般承認(rèn)情勢變更原則，認(rèn)為情勢變更可導(dǎo)致變更或者解除合同的效力。在我國，雖然法律上沒有規(guī)定情勢變更，但在學(xué)理上通說認(rèn)為，情勢變更原則旨在消除合同履行過程中出現(xiàn)的顯失公平現(xiàn)象，從而使合同得以在公平的基礎(chǔ)上得到實(shí)際履行，或者依據(jù)誠實(shí)信用原則解除合同。⒇可見，適用情勢變更原則是有嚴(yán)格的條件限制的，在目前我國民事法律沒有明確規(guī)定的情況下，顯然一般不宜適用情勢變更原則來調(diào)整承包人與發(fā)包人雙方當(dāng)事人的利益和風(fēng)險分配的。如果出現(xiàn)了導(dǎo)致承包人與發(fā)包人之間利益的重大失衡，可以適用民法中的公平原則進(jìn)行調(diào)整，使當(dāng)事人的利益得到平衡。但也應(yīng)當(dāng)慎重適用公平原則。
從雙方當(dāng)事人提出改變合同約定的工程固定價格意思表示來看，都是認(rèn)為利益發(fā)生了偏頗、產(chǎn)生了嚴(yán)重失衡，總是覺得對自己不利。當(dāng)事人在建設(shè)工程施工合同中約定的固定價格條款，實(shí)際上是起著分配風(fēng)險的作用，由此決定著誰在實(shí)際上防御風(fēng)險和承擔(dān)風(fēng)險。如果不承認(rèn)這類合同條款的法律效力，那么實(shí)際上建設(shè)工程施工合同約定的工程價款就很可能是另外一種狀況，實(shí)際上的合同當(dāng)事人也會發(fā)生變化。因此，對于當(dāng)事人雙方來說，利益和風(fēng)險分配的結(jié)果是一樣的。做這樣規(guī)定，可以最大限度地防止和限制不正當(dāng)競爭行為的發(fā)生和蔓延，有利于建立和發(fā)展健康的建筑市場秩序。
4．關(guān)于一方當(dāng)事人提出對建設(shè)工程價款進(jìn)行鑒定、評估、審計(jì)、審價的，應(yīng)當(dāng)如何處理的問題。承包人或者發(fā)包人認(rèn)為合同約定的固定價格結(jié)算不公平，提出通過其他方式確定工程價款的，有多種途徑。有的是申請鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，有的是要去評估部門進(jìn)行評估，有的是申請審計(jì)部門進(jìn)行審計(jì)，有的地方還有審價方式等。上述情況，都是不同的價格確定部門采用不同的方法，確定同一事項(xiàng)，即工程價款。因此，不管是什么稱謂，只要是當(dāng)事人不同意按照合同約定的固定價結(jié)算工程價款的，都屬于本條司法解釋排除的情形。當(dāng)然，對于因發(fā)包人方面提出設(shè)計(jì)變更等原因?qū)е鹿こ炭顢?shù)額發(fā)生增減變化的，需要對該增加的超出原合同約定的部分工程款進(jìn)行確定，也是必要的，與整個合同約定的按固定價結(jié)算工程款的原則并不矛盾。在這里需要注意的是，不對整個工程造價進(jìn)行鑒定、評估、審計(jì)，而只是對增減部分按合同約定的結(jié)算方法和結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算工程款。
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