當(dāng)事人對部分案件事實(shí)有爭議的，僅對有爭議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實(shí)鑒定的除外。
【條文主旨】
本條旨在規(guī)定人民法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件時，能不通過鑒定即可結(jié)算工程價款的，則不作鑒定；必須通過鑒定時才能結(jié)算工程價款，盡可能減少鑒定次數(shù)；必須通過鑒定才能確定工程價款數(shù)額，則盡可能縮小鑒定范圍。縮小鑒定范圍，一般就可以縮短鑒定時間，進(jìn)而縮短案件審理時間，達(dá)到節(jié)省訴訟成本，提高訴訟效率的目的。同時，縮小鑒定范圍，也可以避免審判人員為圖省事，把爭議焦點(diǎn)全部通過鑒定方式解決，把法律賦予人民法院的審判權(quán)轉(zhuǎn)移由鑒定機(jī)構(gòu)行使，避免出現(xiàn)鑒定結(jié)論不公正，法官又難以糾正的情況發(fā)生。
【理解與適用】
一、制定本條解釋的背景情況
1．有關(guān)鑒定的法律規(guī)定
《民事訴訟法》第六十三條規(guī)定：證據(jù)有以下幾種：（一）書證；（二）物證；（三）視聽資料；（四）證人證言；（五）當(dāng)事人的陳述；（六）鑒定結(jié)論；（七）勘查筆錄。以上證據(jù)必須查證屬實(shí)，才能作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。第七十二條規(guī)定：人民法院對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。鑒定部門及其指定的鑒定人有權(quán)了解進(jìn)行鑒定所需要的案件材料，必要時可以詢問當(dāng)事人、證人。鑒定部門和鑒定人應(yīng)當(dāng)提出書面鑒定結(jié)論，在鑒定書上簽名或者蓋章。鑒定人鑒定的，應(yīng)當(dāng)由鑒定人所在單位加蓋印章，證明鑒定人身份。上述規(guī)定表明，鑒定結(jié)論七種
法定證據(jù)中的一種，依法產(chǎn)生的鑒定結(jié)論具有證據(jù)效力。是否鑒定的決定權(quán)在人民法院，鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人在接受法院委托進(jìn)行鑒定時享有相應(yīng)的訴訟權(quán)利。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十五條規(guī)定：當(dāng)事人申請鑒定，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提出。符合本規(guī)定第二十七條規(guī)定的情形，當(dāng)事人申請重新鑒定的除外。對鑒定的事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費(fèi)用或者拒不提交相關(guān)材料，致使對案件爭議的事實(shí)無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對該事實(shí)承擔(dān)承擔(dān)
舉證不能的法律后果。第二十六條規(guī)定：當(dāng)事人申請鑒定經(jīng)人民法院同意后，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員，協(xié)商不成的，由人民法院指定。第二十七條規(guī)定：當(dāng)事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：（一）鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；（二）鑒定程序嚴(yán)重非法的；（三）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；（四）經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。對有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)償質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。第二十八條規(guī)定：一方當(dāng)事人委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。第二十九條規(guī)定：審判人員對鑒定人出具的鑒定書，應(yīng)當(dāng)審查是否具有下列內(nèi)容：（一）委托人姓名或者名稱、委托鑒定的內(nèi)容；（二）委托鑒定的材料；（三）鑒定的依據(jù)及使用的科學(xué)技術(shù)手段；（四）對鑒定過程的說明；（五）明確的鑒定結(jié)論；（六）對鑒定人鑒定資格的說明；（七）鑒定人員及鑒定機(jī)構(gòu)簽名蓋章。最高法院司法解釋對《民事訴訟法》有關(guān)鑒定的規(guī)定作出相應(yīng)詳盡的解釋。
長期以來，《民事訴訟法》未對司法鑒定作出可供遵循的具體規(guī)定，實(shí)踐中司法鑒定的作法不盡統(tǒng)一，缺乏必要的訴訟程序保障、重復(fù)鑒定、多個鑒定結(jié)論相互矛盾、鑒定不規(guī)范、不公平的問題十分突出。證據(jù)規(guī)則針對這一情況作出相應(yīng)的規(guī)定，對規(guī)范司法鑒定行為起到至關(guān)重要的作用，應(yīng)當(dāng)說功不可沒。鑒定結(jié)論屬于證據(jù)的一種，申請鑒定屬于當(dāng)事人舉證責(zé)任的范疇，除個別情況下，人民法院一般不能依職權(quán)委托鑒定，在當(dāng)事人申請的情況下才委托鑒定機(jī)構(gòu)鑒定。鑒定應(yīng)當(dāng)適用舉證責(zé)任的一般規(guī)則。啟動鑒定應(yīng)以當(dāng)事人自行協(xié)商為主，只有在協(xié)商不成情況下，法院才能夠依職權(quán)指定鑒定。證據(jù)規(guī)則規(guī)定了重新鑒定的條件，只有在不具備鑒定資格或者鑒定程序違法或者鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足或者經(jīng)質(zhì)證不能作為證據(jù)使用的情況下，才準(zhǔn)許重新鑒定。證據(jù)規(guī)則還對鑒定書提出基本要求，審判實(shí)踐中鑒定書常常存在各種各樣的缺陷，造成鑒定結(jié)論沒有意義或者質(zhì)證困難。
上述法律和證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，也是制定本條的依據(jù)，只有先了解上述法律和司法解釋規(guī)定精神的前提下，才能充分、全面了解本條的含義。
2．制定本條解釋的考慮
在很長一段時間以來，建設(shè)工程施工合同糾紛案件的審判實(shí)踐中，許多案件涉及鑒定問題，鑒定中存在許多不規(guī)范現(xiàn)象，最終導(dǎo)致判決結(jié)果不公。主要體現(xiàn)在：
第一，鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員等鑒定主體不規(guī)范。法院委托的鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具有法定鑒定的主體資格。針對鑒定主體資格，建設(shè)部分別于2001年1月21日和1月25日分別頒布《造價工程師注冊管理辦法》和《工程造價咨詢單位管理辦法》兩個部頒規(guī)章?！豆こ淘靸r咨詢單位管理辦法》將工程造價咨詢單位定義為：接受委托對建設(shè)項(xiàng)目工程造價的確定與控制提供專業(yè)服務(wù)，出具工程造價成果文件的中介組織和咨詢服務(wù)單位。將工程造價咨詢單位分為甲級、乙級兩種，明確規(guī)定兩級鑒定機(jī)構(gòu)的條件。還明確規(guī)定,禁止超越資質(zhì)等級和資質(zhì)證書核定的范圍承接工程造價咨詢業(yè)務(wù)?！对靸r工程師注冊管理辦法》規(guī)定：造價工程師是指經(jīng)全國造價工程師執(zhí)業(yè)資格統(tǒng)一考試合格，并注冊取得《造價工程師注冊證》，從事建設(shè)工程造價活動的人員。未經(jīng)注冊的人員，不得以造價工程師的名義從事建設(shè)工程造價活動。造價工程師只能在一個單位執(zhí)業(yè)。造價工程師的執(zhí)業(yè)范圍包括工程經(jīng)濟(jì)糾紛的鑒定。
司法實(shí)踐中，許多工程造價或者工程質(zhì)量鑒定在主體方面存在的缺陷，主要體現(xiàn)在：鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備鑒定的主體資格、鑒定機(jī)構(gòu)超越本鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)等級許可的經(jīng)營范圍、鑒定人員在兩個以上的鑒定機(jī)構(gòu)兼職、沒有鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人員借用具有法定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員的名義從事鑒定活動等。
第二，工程造價鑒定的程序不規(guī)范。一般講，工程造價鑒定中，對當(dāng)事人一方或者雙方送交鑒定機(jī)構(gòu)鑒定的材料應(yīng)當(dāng)質(zhì)證未質(zhì)證，對一方或者雙方當(dāng)事人提出的疑問合議庭沒有主持開庭請鑒定人出庭答疑，有足以否定全部或者部分鑒定結(jié)論的其他證據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)及法官采信也未說明理由，鑒定結(jié)論上簽章或者簽字的鑒定單位或者鑒定人員沒有參與鑒定活動等，都屬于工程鑒定程序不規(guī)范行為。
鑒定機(jī)構(gòu)主體存在的問題，本質(zhì)上也是訴訟程序存在缺陷，嚴(yán)格按照程序法規(guī)定進(jìn)行工程造價鑒定，既可以保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，也相應(yīng)保障了當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利。司法實(shí)務(wù)中，多數(shù)法官對建設(shè)工程施工合同中的專業(yè)技術(shù)方面知識掌握的有限，我們也不能要求每一個法官都成為建設(shè)工程方面的專業(yè)人才。工程造價鑒定本身是訴訟活動的組成部分，工程造價鑒定結(jié)論屬于證據(jù)的一種。法律規(guī)定法官在訴訟活動中居于主導(dǎo)地位，在工程造價鑒定活動中也不應(yīng)例外。法官的職責(zé)在于把握和保障鑒定程序合法，鑒定結(jié)論公正、合理，法官只有注意把握程序，充分體現(xiàn)訴訟的獨(dú)立價值，通過程序公正才能夠?qū)嶓w公正。具體講，法官在委托鑒定或者依職權(quán)指定鑒定時，應(yīng)當(dāng)注意以下問題：應(yīng)當(dāng)在一方或者雙方當(dāng)事人提出申請鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員回避時，法官依法認(rèn)真審查當(dāng)事人提出的申請是否符合《民事訴訟法》第四十五條～第四十九條的規(guī)定。法官應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人遞交的送檢材料進(jìn)行質(zhì)證，不應(yīng)擅斷。在當(dāng)事人對鑒定結(jié)論提出的異議時，法官應(yīng)當(dāng)邀請鑒定人員出庭答疑。鑒定機(jī)構(gòu)在鑒定結(jié)論中，應(yīng)當(dāng)對鑒定過程、鑒定依據(jù)、鑒定采用方法及鑒定適用的標(biāo)準(zhǔn)作出說明。法官應(yīng)當(dāng)對鑒定結(jié)論與人民法院委托書記載的委托事項(xiàng)是否一致進(jìn)行程序?qū)彶椤?shí)踐證明，不公正的鑒定結(jié)論往往是程序上的缺陷造成的，工程造價鑒定的程序公正是實(shí)體公正的前提和基礎(chǔ)，所以，在工程造價鑒定中強(qiáng)調(diào)程序公正具有特殊的意義。
第三，鑒定機(jī)構(gòu)作出鑒定結(jié)論的依據(jù)不足。主要是指：鑒定適用的方法或者標(biāo)準(zhǔn)與合同約定不符、鑒定適用的標(biāo)準(zhǔn)或者方法與法院委托鑒定書確定的標(biāo)準(zhǔn)或者方法不符、鑒定存在重大漏項(xiàng)、鑒定適用的標(biāo)準(zhǔn)違反國家規(guī)定的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)等。司法實(shí)踐中，建設(shè)工程施工合同糾紛案件鑒定主要是兩種鑒定，一是工程造價鑒定，二是工程質(zhì)量鑒定。實(shí)體上講，容易出問題的方面主要是工程造價鑒定中出現(xiàn)重大漏項(xiàng)、對施工工程量計算錯誤、質(zhì)量鑒定標(biāo)準(zhǔn)適用錯誤。
從實(shí)務(wù)上看，各級法院在審理建設(shè)工程糾紛案件采用鑒定方式確定工程價款和工程質(zhì)量缺陷的情況很多。一些鑒定結(jié)論不公平，當(dāng)事人及社會各界對此反應(yīng)十分強(qiáng)烈，應(yīng)當(dāng)引起各級法院足夠重視。有些法官在司法鑒定過程中對鑒定過程缺乏控制，其實(shí)際是將國家賦予人民法院的審判權(quán)交由鑒定機(jī)構(gòu)行使，將鑒定結(jié)論作為判決主文直接采信，這些作法直接違背了《民事訴訟法》和最高法院的有關(guān)司法解釋規(guī)定，應(yīng)當(dāng)堅決予以糾正。此外，鑒定時間長、成本高，鑒定本身就會造成當(dāng)事人損失擴(kuò)大，故，鑒定應(yīng)當(dāng)慎用。不鑒定的可以查清事實(shí)的，不應(yīng)進(jìn)行鑒定；對部分事實(shí)進(jìn)行鑒定即可查清事實(shí)，不應(yīng)對全部事實(shí)鑒定，即是按照這一原則制定了本條規(guī)定。
二、條文解析
1．鑒定和鑒定結(jié)論概念
最高人民法院于2001年11月16日頒布的《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》，將司法鑒定界定為：在訴訟過程中為查明案件事實(shí)，人民法院依據(jù)職權(quán)，或者應(yīng)當(dāng)事人及其他訴訟參與人的申請，指派或者委托具有專門知識的人，對專門性問題進(jìn)行檢驗(yàn)、鑒別和評定的活動。從民事訴訟的角度講，“鑒定是人民法院對案件爭議的某些專門性問題，制定具有專門知識和技能的人員，按照法律規(guī)定的條件和程序，運(yùn)用一定的科學(xué)知識、技術(shù)手段對其進(jìn)行鑒別和評定，并作出書面結(jié)論意見的活動。”［21］著名學(xué)者王利明教授認(rèn)為：“鑒定意見本身只是證據(jù)的一種形式，提出鑒定意見屬于當(dāng)事人舉證責(zé)任的范圍，而非完全是法院的職權(quán)活動的內(nèi)容。既然法律規(guī)定當(dāng)事人提出主張就負(fù)舉證責(zé)任，當(dāng)然容許當(dāng)事人聘請鑒定人并提出鑒定意見。除非當(dāng)事人因自身能力所限無法聘請，向法院聘請鑒定人，法院才可以依據(jù)職權(quán)聘請或指定鑒定人。剝奪當(dāng)事人聘請鑒定人的權(quán)利在實(shí)踐中也會造成許多危害后果。主要表現(xiàn)在此種做法無法使法官保持獨(dú)立與中立?！?/p>
有關(guān)鑒定結(jié)論的概念。［22］有學(xué)者認(rèn)為“鑒定結(jié)論是由具有科學(xué)、技術(shù)、工藝等專門知識的人，根據(jù)司法機(jī)關(guān)的指派或者聘請，對訴訟案件中需要解決的某些專門性問題進(jìn)行分析、鑒別后所提供的結(jié)論性意見”［23］。還有學(xué)者認(rèn)為“鑒定結(jié)論是在訴訟前或訴訟中，鑒定人根據(jù)法定職能，經(jīng)當(dāng)事人的申請以及法院的指定，運(yùn)用專業(yè)知識、經(jīng)驗(yàn)、技能、工藝以及各種科學(xué)儀器、設(shè)備、技術(shù)和手段對專門性事項(xiàng)或問題進(jìn)行鑒定后得出的結(jié)論”［24］
2．條文釋義
本條第一層意思，即是當(dāng)事人對建設(shè)工程質(zhì)量或者應(yīng)付工程價款數(shù)額等部分案件事實(shí)有爭議的，只對爭議事實(shí)進(jìn)行鑒定。首先，本條屬于倡導(dǎo)性條文，倡導(dǎo)的重心在于“只對爭議事實(shí)進(jìn)行鑒定”，不倡導(dǎo)對全部案件事實(shí)進(jìn)行鑒定。其次，鑒定的內(nèi)容為工程質(zhì)量或者工程價款等部分爭議事實(shí)，而不是全部案件事實(shí)。工程質(zhì)量爭議包括：工程質(zhì)量竣工驗(yàn)收是否合格、施工過程中已完工程是否存在質(zhì)量缺陷、是否存在將不合格的建設(shè)工程作為合格工程驗(yàn)收、已經(jīng)驗(yàn)收合格的建設(shè)工程是否存在工程質(zhì)量缺陷等。工程價款爭議包括：發(fā)包人是否欠付承包人工程價款，欠付的數(shù)額等。一般情況而言，工程質(zhì)量糾紛與工程價款糾紛是在一個案件的兩個方面。承包人請求發(fā)包人支付欠付工程價款，發(fā)包人以建設(shè)工程存在質(zhì)量缺陷為由請求承包人支付違約金，以期達(dá)到抵消、吞并承包人請求支付工程價款的訴訟請求；根據(jù)發(fā)包人就工程質(zhì)量提出的訴訟請求內(nèi)容的不同，有的構(gòu)成反訴，有的構(gòu)成答辯。第三，“只對爭議事實(shí)進(jìn)行鑒定”是本條的核心，制定本條旨在減少鑒定次數(shù)，縮小鑒定的范圍，如當(dāng)事人只對房屋屋頂、墻面是否存在滲漏存在爭議，鑒定應(yīng)當(dāng)只針對這一爭執(zhí)焦點(diǎn)進(jìn)行，而不應(yīng)對其他質(zhì)量方面如墻面是否存在開裂進(jìn)行鑒定。第四，只有在具備條件時才能啟動鑒定程序。對不具備鑒定條件的建設(shè)工程質(zhì)量糾紛和工程價款糾紛，不應(yīng)鑒定，而應(yīng)當(dāng)通過本解釋的其他規(guī)定解決。如施工中在某一階段工程存在質(zhì)量問題，現(xiàn)工程已經(jīng)完工，爭議的質(zhì)量缺陷已經(jīng)不具備鑒定條件。在這種情形下，人民法院應(yīng)當(dāng)查清事實(shí)，如認(rèn)定存在質(zhì)量缺陷，可通過減少工程價款或者承包人承擔(dān)合理修復(fù)費(fèi)用的方式解決，不宜再委托鑒定機(jī)構(gòu)鑒定。
綜上，本條第一層的核心意思在于：人民法院在審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，對工程質(zhì)量和應(yīng)付工程價款有爭議的，能不鑒定的盡量不鑒定，能少鑒定的盡量少鑒定。
本條的第二層意思，如不對全部事實(shí)鑒定，爭議事實(shí)不能確定，或者雙方當(dāng)事人同意對全部事實(shí)鑒定的除外。主要內(nèi)容是對前一層倡導(dǎo)觀點(diǎn)的但書部分。雖然大多數(shù)案件對爭議事實(shí)鑒定即可查清案件爭議事實(shí)，無需對案件的全部事實(shí)鑒定；但少數(shù)案件只對爭議事實(shí)鑒定，還不能查清案件爭議事實(shí)，需要對全案事實(shí)鑒定。如建設(shè)工程施工合同解除后，對已完工程未經(jīng)驗(yàn)收，承包人請求發(fā)包人支付工程欠款，發(fā)包人對已完工程存在質(zhì)量瑕疵為由進(jìn)行抗辯。本解釋第十條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款。已完工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。第三條規(guī)定：修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請求減少工程價款的，應(yīng)予支持。修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收驗(yàn)收不合格的，承包人請求支付工程價款的，不予支持。由此規(guī)定看出，合同解除后，已完工程質(zhì)量是否合格是發(fā)包人應(yīng)否支付工程價款的前提條件；只對部分工程質(zhì)量鑒定無法確定全部工程是否合格，應(yīng)否支付工程價款。如沒有其他證據(jù)證實(shí)已完工程質(zhì)量合格，應(yīng)對全部工程鑒定；如合格，按照約定支付相應(yīng)工程價款；如不合格，按照修復(fù)后建設(shè)工程能否達(dá)到合格來決定發(fā)包人是否支付相應(yīng)工程價款。據(jù)此，這種情況下，應(yīng)當(dāng)對全部工程質(zhì)量是否合格進(jìn)行鑒定。另一種情況是：雙方當(dāng)事人同意對全部案件進(jìn)行鑒定的，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思表示。如上所述，本條倡導(dǎo)的是“只對爭議事實(shí)進(jìn)行鑒定”，其目的在于降低訴訟成本，縮短訴訟時間，充分保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益，避免給當(dāng)事人造成訟累；但如果當(dāng)事人愿意對全部案件事實(shí)鑒定，愿意承擔(dān)訴訟成本及訴訟風(fēng)險，人民法院應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的意見，按照雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思對全部案件事實(shí)鑒定。
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