七、關(guān)于風(fēng)險分擔(dān)——風(fēng)險分擔(dān)比較合理
1、2013版示范文本專門通過多個通用條款約定了發(fā)包人需要承擔(dān)的風(fēng)險；
主要有：
（1）第1.13款：發(fā)包人提供的工程量清單如有瑕疵，應(yīng)當(dāng)修正并相應(yīng)調(diào)整合同價格；
（2）第7.6款：發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)承包人在施工過程中遇到不利物質(zhì)條件時所采取合理措施而增加的費(fèi)用和（或）延誤的工期；
（3）第7.7款：發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)承包人在施工過程中遇到異常惡劣的氣候條件時所采取合理措施而增加的費(fèi)用和（或）延誤的工期；
（4）第11.1款：因市場價格波動引起的合同價格調(diào)整，當(dāng)進(jìn)行價格調(diào)整的；
（5）第11.2款：基準(zhǔn)日期后，因法律變化導(dǎo)致工程價款增加的，由發(fā)包人承擔(dān)。
2、關(guān)于不可抗力風(fēng)險承擔(dān)更加合理
99版施工合同示范文本第39條約定承包人機(jī)械設(shè)備損壞及停工損失，由承包人承擔(dān)；而2013版示范文本第17.3.2（4）目約定因不可抗力導(dǎo)致承包人停工的費(fèi)用損失由發(fā)包人和承包人合理分擔(dān)，停工期間必須支付的工人工資由發(fā)包人承擔(dān)。
顯然，2013版示范文本將不可抗力引起的停工損失從99版示范文本約定的由承包人承擔(dān)，變更為由發(fā)包人和承包人合理分擔(dān)，且停工期間必須支付的工人工資由發(fā)包人承擔(dān)。
八、關(guān)于不作為默示——過多地約定了不作為默示條款。
《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第66條規(guī)定：“一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出民事權(quán)利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認(rèn)定為默示。不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。”
該司法解釋除規(guī)定了作為默示外，還規(guī)定了不作為默示。不作為默示有兩種情形，一種為法律規(guī)定不作為的默示情形，一種為當(dāng)事人雙方約定的不作為默示。
1、2013版示范文本中共有31處約定了不作為默示條款。
其中，承包人不作為默示條款8處，如：承包人對發(fā)包人簽認(rèn)的竣工付款證書逾期提出異議，則視為認(rèn)可；承包人在收到發(fā)包人的索賠報告逾期答復(fù)的，則視為認(rèn)可；承包人在接受竣工付款證書后，視為無權(quán)再提出頒發(fā)工程接受證書前的任何索賠；承包人未在28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款及延長工期的權(quán)利。
發(fā)包人不作為默示條款14處，如：發(fā)包人在收到變更估價申請后逾期未完成審批或者提出異議的，視為認(rèn)可；發(fā)包人在收到承包人提出的關(guān)于暫估價項目的分包合同申請書逾期審批或者提出修改意見的，視為認(rèn)可；發(fā)包人在收到新的材料單價等資料后逾期不答復(fù)的，視為認(rèn)可單價，作為調(diào)整價格的依據(jù)；發(fā)包人在收到進(jìn)度付款申請單后逾期未完成審查且未提出異議的，視為認(rèn)可；發(fā)包人在收到承包人報送的竣工結(jié)算申請書逾期未完成審核或未提出異議的，視為認(rèn)可竣工結(jié)算申請書；發(fā)包人在收到索賠報告后逾期答復(fù)的視為認(rèn)可；發(fā)包人未在28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求賠付金額及延長缺陷責(zé)任期的權(quán)利。
監(jiān)理人不作為默示條款8處，監(jiān)理人不作為默示的后果最終由發(fā)包人承擔(dān)。如：監(jiān)理人逾期未完成承包人報送的工程量報表審核的，視為認(rèn)可承包人報送的工程量。
2、無論是雙方的合同意識，還是合同管理水平，均容易導(dǎo)致不作為默示認(rèn)可的后果發(fā)生，進(jìn)而極容易產(chǎn)生爭議，不利于合同的正常履行。
雖然，約定一些不作為默示認(rèn)可條款，有利于雙方增加合同意識，嚴(yán)格認(rèn)真履行合同。但是，從實(shí)際效果來看，并不理想。99版示范文本也有13處約定了不作為默示條款，但是，雙方并沒有認(rèn)真執(zhí)行，一旦一方主張，對另一方來說將發(fā)生意想不到的后果。
九、關(guān)于條款的內(nèi)在邏輯性——部分條款之間相互矛盾、部分條款之間缺乏邏輯性銜接，進(jìn)而容易產(chǎn)生爭議，引發(fā)風(fēng)險。
1、進(jìn)度付款申請單質(zhì)量保證金的扣留方式與提供保證金的三種方式及保證金的三種扣留方式相互矛盾。
第12.4.2項約定：“除專用條款另有約定額外，進(jìn)度付款申請單應(yīng)包括下列內(nèi)容：（4）15.3款〔質(zhì)量保證金〕約定應(yīng)扣減的質(zhì)量保證金”。
該約定表明：進(jìn)度付款申請單中應(yīng)包括質(zhì)量保證金的扣減金額，即采用逐次扣減方式進(jìn)行質(zhì)量保證金的扣減（實(shí)際應(yīng)為扣留）。
第15.3.1項約定：“承包人提供質(zhì)量保證金的方式
承包人提供質(zhì)量保證金有以下三種方式：
（1）質(zhì)量保證金保函；
（2）相應(yīng)比例的工程款；
（3）雙方約定的其他方式。
除專用合同條款另有約定外，質(zhì)量保證金原則上采用上述第（1）種方式。”
該約定表明：提供質(zhì)量保證金有三種方式，質(zhì)量保證金保函方式、相應(yīng)比例的工程款方式、雙方約定的其他方式。顯然，質(zhì)量保證金，其實(shí)只能有一種方式，就是相應(yīng)比例的工程款方式，不可能是保函及其他方式，保函及其他方式均非保證金性質(zhì)，故關(guān)于保證金的概念錯誤。此外，上述三種提供保證金的方式與第12.4.2項約定的逐次扣留保證金的方式即相應(yīng)比例的工程款方式?jīng)]有一一對應(yīng)性，邏輯錯誤。
第15.3.2項約定：“質(zhì)量保證金的扣留
質(zhì)量保證金的扣留有以下三種方式：
（1）在支付工程進(jìn)度款時逐次扣留，在此情形下，質(zhì)量保證金的計算基數(shù)不包括預(yù)付款的支付、扣回以及價格調(diào)整的金額；
（2）工程竣工結(jié)算時一次性扣留質(zhì)量保證金；
（3）雙方約定的其他扣留方式。
除專用合同條款另有約定外，質(zhì)量保證金的扣留原則上采用上述第（1）種方式?！?/p>
該約定表明：質(zhì)量保證金的扣留有三種方式，分別為逐次扣留方式、結(jié)算時一次性扣留方式、其他扣留方式。顯然，竣工結(jié)算一次性扣留方式存在邏輯錯誤，即如果每次進(jìn)度付款申請均不扣留質(zhì)量保證金，即工程進(jìn)度款100%地進(jìn)行支付，則很可能會發(fā)生竣工結(jié)算價款沒有質(zhì)量保證金可扣的情形。
此外，第12.4.2項約定逐次扣留保證金方式，而第15.3.2項約定三種保證金扣留方式，實(shí)際上從邏輯來看，沒有一一對應(yīng)，既然第12.4.2項約定了逐次扣留保證金方式，則在第15.3.2項就不應(yīng)該包括逐次扣留保證金的三種方式存在。
綜上，關(guān)于進(jìn)度付款申請書中約定的逐次扣留保證金方式與提供保證金的方式、保證金扣留方式存在矛盾，且提供保證金的方式本身存在邏輯錯誤，保證金扣留方式本身也存在邏輯錯誤，故上述約定存在四種邏輯錯誤，條款與條款之間，甚至條款內(nèi)部之間未能體現(xiàn)邏輯性。
2、2013版示范文本第16條違約條款與第19條索賠條款之間未通過條款銜接方式將兩者進(jìn)行銜接，未體現(xiàn)內(nèi)在邏輯性，進(jìn)而容易產(chǎn)生爭議。
第16條違約條款，專門對發(fā)包人、承包人的違約情形進(jìn)行了約定，并對各自的違約責(zé)任、因違約解除合同、解除合同后的付款及處理都做了較99版示范文本更為詳細(xì)的約定。
第19條索賠條款中，對承發(fā)包雙方各自的索賠程序以及對方的處理程序、索賠期限進(jìn)行了約定。
但以上兩個條款之間是何關(guān)系呢？從2013版示范文本中沒有找到直接銜接關(guān)系，只是在索賠條款中約定：“根據(jù)合同約定，承包人認(rèn)為有權(quán)得到追加付款和（或）延長工期的，應(yīng)按以下程序向發(fā)包人提出索賠：……”。
相比之下，99版FIDIC紅皮書就違約等索賠情形與索賠條款之銜接就很清晰，所有涉及到索賠的情形，都會通過該索賠情形之條款中約定指向適用承包商的索賠條款或者雇主的索賠條款的方法進(jìn)行條款之間的銜接。
比如第8.7款【誤期損害賠償費(fèi)】約定，“如果承包商未能遵守第8.2款【竣工時間】，承包商應(yīng)依據(jù)2.5款【雇主的索賠】為此違約向雇主支付誤期損害賠償費(fèi)”。該約定系承包人需要就逾期竣工違約情形向發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任即誤期損害賠償費(fèi)，該約定通過約定“2.5款【雇主的索賠】”方式與雇主的索賠條款進(jìn)行了銜接，即承包人需要承擔(dān)的逾期竣工違約責(zé)任，需要雇主通過雇主的索賠程序進(jìn)行。
顯然，2013版示范文本沒有通過條款銜接方式將違約條款與索賠條款進(jìn)行銜接，未能體現(xiàn)內(nèi)在邏輯性，在實(shí)施2013版施工合同示范文本中將可能會產(chǎn)生爭議。
一般情況下，發(fā)包人在承包人逾期竣工違約的情形下，很少主張逾期竣工違約金。但是，一旦承包人提起工程款訴訟，則發(fā)包人往往就承包人逾期竣工等違約情形提起反訴，而此時，若采用2013版文本簽訂合同，將形成爭議。即承包人可能抗辯因發(fā)包人未在約定的期限內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書，故喪失了要求承包人承擔(dān)逾期竣工違約責(zé)任的權(quán)利。因為2013版示范文本第19.3款約定：“發(fā)包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)通過監(jiān)理人向承包人提出索賠意向通知書，發(fā)包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求賠付金額和（或）延長缺陷責(zé)任期的權(quán)利”。而發(fā)包人將主張不適用該約定，進(jìn)而形成爭議。
十、關(guān)于約定準(zhǔn)確性——部分約定表述不清，容易引起爭議。
以《協(xié)議書》第六條合同文件構(gòu)成為例，說明如下：
六、合同文件構(gòu)成
本協(xié)議書與下列文件一起構(gòu)成合同文件：
（1）中標(biāo)通知書（如果有）；
（2）投標(biāo)函及其附錄（如果有）；
（3）專用合同條款及其附件；
（4）通用合同條款；
（5）技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求；
（6）圖紙；
（7）已標(biāo)價工程量清單或預(yù)算書；
（8）其他合同文件。
在合同訂立及履行過程中形成的與合同有關(guān)的文件均構(gòu)成合同文件組成部分（第二自然段）。
上述各項合同文件包括合同當(dāng)事人就該項合同文件所作出的補(bǔ)充和修改，屬于同一類內(nèi)容的文件，應(yīng)以最新簽署的為準(zhǔn)。專用合同條款及其附件須經(jīng)合同當(dāng)事人簽字或蓋章（第三自然段）。
對于第二自然段而言，除了投標(biāo)函及其附錄、中標(biāo)通知書外，何為在合同訂立過程中形成的與合同有關(guān)的文件？招標(biāo)文件或者投標(biāo)文件中的施工組織設(shè)計是否為該類合同文件？與合同訂立過程中形成的與合同有關(guān)的文件如何確定解釋優(yōu)先順序？
何為合同履行過程中形成的與合同有關(guān)的文件？隱蔽工程驗收單是否為該類合同為文件？如何確定解釋優(yōu)先順序？
這些問題均難以回答，或者有不同的答案，說明約定不清或者將導(dǎo)致爭議。
對于第三自然段而言，也存在同樣的問題。下面從另外一個角度，即刪除該段內(nèi)容，并闡明刪除的理由。
理由：
（1）上述九項合同文件需要做出補(bǔ)充或修改的很少，故沒有必要專門做出約定；
（2）協(xié)議書中約定了雙方可以簽署補(bǔ)充協(xié)議，即使上述文件需要做出補(bǔ)充或者修改，則也可以通過補(bǔ)充協(xié)議解決。
（3）關(guān)于“專用合同條款及其附件須經(jīng)合同當(dāng)事人簽字或蓋章”，無需做出約定。若一旦約定，萬一發(fā)生未簽字或蓋章情形，且當(dāng)所有合同文件裝訂成冊的時候，到底是否將其認(rèn)定為合同文件呢？將產(chǎn)生爭議。
十一、關(guān)于可履行性——多處約定實(shí)際上不具有可履行性
關(guān)于可履行性問題，決定了示范文本能否得到普遍使用，一旦大量條款不具有可履行性，則該示范文本作用將會大大減小，且容易產(chǎn)生爭議。現(xiàn)就該示范文本中的部分條款不具有可履行性舉例如下：
1、有關(guān)竣工結(jié)算審核期限等不具有可履行性
14.2竣工結(jié)算審核
（1）除專用合同條款另有約定外，監(jiān)理人應(yīng)在收到竣工結(jié)算申請單后14天內(nèi)完成核查并報送發(fā)包人。發(fā)包人應(yīng)在收到監(jiān)理人提交的經(jīng)審核的竣工結(jié)算申請單后14天內(nèi)完成審核，并由監(jiān)理人向承包人簽發(fā)經(jīng)發(fā)包人簽認(rèn)的竣工付款證書。監(jiān)理人或發(fā)包人對竣工結(jié)算申請單有異議的，有權(quán)要求承包人進(jìn)行修正和提供補(bǔ)充資料，承包人應(yīng)提交修正后的竣工結(jié)算申請單。
實(shí)踐中，對于竣工結(jié)算審核，一般的期限少則一個月，多則數(shù)月甚至長達(dá)數(shù)年，一般的審核期限也需要三個月左右，故該條款中監(jiān)理人審核期限為14天、發(fā)包人審核期限為14天之期限約定，根本與實(shí)踐不符，沒有可履行性。
此外，沒有可履行性還表現(xiàn)在監(jiān)理人根本沒有資格和能力審查竣工結(jié)算。
關(guān)于“監(jiān)理人或發(fā)包人對竣工結(jié)算申請有異議的，有權(quán)要求承包人進(jìn)行修正等”內(nèi)容，也沒有可履行性，事實(shí)上，任何一個竣工結(jié)算申請書，經(jīng)過審核，發(fā)包人均會有異議，但一般不宜要求承包人修正。否則，承包人認(rèn)為該行為是發(fā)包人拖延結(jié)算以達(dá)到拖欠工程款的目的之行為。
2、有關(guān)爭議評審約定沒有可履行性
20.3.3爭議評審小組決定的效力
爭議評審小組作出的書面決定經(jīng)合同當(dāng)事人簽字確認(rèn)后，對雙方具有約束力，雙方應(yīng)遵照執(zhí)行。
任何一方當(dāng)事人不接受爭議評審小組決定或不履行爭議評審小組決定的，雙方可選擇采用其他爭議解決方式。
就糾紛解決方式而言，在目前司法環(huán)境下，更多的當(dāng)事人更愿意選擇訴訟，爭議評審因尚不具有仲裁裁決的效力，故當(dāng)事人一般不會采用爭議評審方式解決糾紛，這從使用FIDIC文本進(jìn)行簽約的大部分國內(nèi)大型工程中普遍刪除該條款就能獲得證明。
此外，第20.3.3項有關(guān)爭議評審小組作出的書面決定在多長時間內(nèi)必須經(jīng)當(dāng)事人簽字確認(rèn)，并沒有做出約定，進(jìn)而導(dǎo)致在某段時間內(nèi)爭議評審小組所作出的書面決定是否具有約束力具有不確定性。
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