四、關(guān)于合同價(jià)格形式——采用國際上通行且與計(jì)價(jià)規(guī)范相配套的單價(jià)合同形式
1?2013版示范文本將合同價(jià)格形式分為單價(jià)合同形式和總價(jià)合同形式，一方面，與國際接軌，另一方面，與計(jì)價(jià)規(guī)范配套?
2013版示范文本第12條約定了兩種合同價(jià)格形式，一個(gè)是單價(jià)合同形式，另一個(gè)為總價(jià)合同形式?
99版FIDIC紅皮書14.1款約定了合同價(jià)格條款，從該款來看，合同價(jià)格形式系單價(jià)合同形式?此外，該款同時(shí)約定專用條款另有約定除外，即也可以約定總價(jià)合同形式，但因通用條款未直接約定該種形式，故并非通常形式?
因此，2013版示范文本關(guān)于合同價(jià)格形式的約定實(shí)際上已經(jīng)與國際上通行的單價(jià)合同方式接軌?
工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范，是市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下通用的計(jì)價(jià)方式，因?yàn)槠涿恳环植糠猪?xiàng)工程項(xiàng)目的計(jì)價(jià)，是按照計(jì)價(jià)時(shí)的市場價(jià)格加上管理費(fèi)?利潤構(gòu)成的，量與價(jià)進(jìn)行了分離，且價(jià)格體現(xiàn)了市場價(jià)格水平?而作為單價(jià)合同，其基礎(chǔ)就是工程量清單計(jì)價(jià)方式，否則，單價(jià)合同無從談起?若采用定額計(jì)價(jià)，因沒有分部分項(xiàng)工程項(xiàng)目的單價(jià)，故無法采用單價(jià)合同?
因此，2013版示范文本關(guān)于合同價(jià)格形式的約定與現(xiàn)行普遍適用的工程量清單計(jì)價(jià)方式相配套?
2?2013版示范文本合同價(jià)格形式缺少了可調(diào)價(jià)格形式，難以滿足定額計(jì)價(jià)方式的需要?
2013版示范文本通用條款中約定的合同價(jià)格形式，只有單價(jià)合同?總價(jià)合同，前者與工程量清單計(jì)價(jià)方式配套，后者可與工程量清單計(jì)價(jià)方式配套，也可以與定額計(jì)價(jià)方式配套?但是，定額計(jì)價(jià)方式配套的合同價(jià)格形式更多的是可調(diào)價(jià)格合同形式，遺憾的是，該合同形式?jīng)]有在通用合同條款中出現(xiàn)?事實(shí)上，承發(fā)包雙方比較習(xí)慣且以前一直使用的計(jì)價(jià)方式為定額計(jì)價(jià)法?除了全部使用國有資金投資或者國有資金投資為主的建設(shè)工程施工發(fā)包必須采用工程量清單計(jì)價(jià)外，其它投資仍可以采用定額計(jì)價(jià)，全國各地的造價(jià)管理部門仍然在不斷頒布最新的建設(shè)工程預(yù)算定額?綜合定額等?因此，2013版示范文本通用條款中缺少了常見的可調(diào)價(jià)格形式，進(jìn)而難以滿足承發(fā)包雙方選擇采用定額計(jì)價(jià)方式需要?
3?2013版示范文本專門約定了市場價(jià)格波動引起的調(diào)整條款，并約定了調(diào)整方法，引導(dǎo)承發(fā)包雙方盡量避免簽訂無限風(fēng)險(xiǎn)的合同，更利于施工合同的正常履行?
發(fā)包人為了控制工程造價(jià)，通常采用固定總價(jià)合同?固定單價(jià)合同形式，并在合同中約定如下條款:“本合同價(jià)格不因任何原因而調(diào)整”?“除本合同另有約定外，合同價(jià)格不作任何調(diào)整”?“本合同履行期間人工?材料價(jià)格上漲不做調(diào)整”等等?一旦發(fā)生人工?材料價(jià)格上漲雙方往往會出現(xiàn)爭議，承包人認(rèn)為，人工?材料價(jià)格非理性上漲，故根據(jù)情勢變更原則請求調(diào)整，而發(fā)包人則認(rèn)為，合同價(jià)格是固定價(jià)格，且合同中特別約定不得調(diào)整，故不同意調(diào)整?到底能否調(diào)整呢?雖然《合同法司法解釋二》第26條規(guī)定了情勢變更原則，但是，最高院同時(shí)下發(fā)司法文件規(guī)定，審慎適用情勢變更原則，需要適用時(shí)請示高院，必要時(shí)需要請示最高院?因此，能否適用具有不確定性?倘若通過多次協(xié)商，無法獲得調(diào)整，此時(shí)有些承包人就會暫停施工，一旦暫停施工，合同的履行將會被迫暫行中止，對雙方來說均存在巨大風(fēng)險(xiǎn)?有些發(fā)包人做些讓步，適當(dāng)調(diào)整，有些發(fā)包人堅(jiān)持不讓步，雙方糾紛升級，工程很可能演變成爛尾工程?當(dāng)然，承包人還可能有一種選擇，就是偷工減料，以“彌補(bǔ)”因發(fā)包人不同意調(diào)整而導(dǎo)致的損失，進(jìn)而可能引發(fā)質(zhì)量事故?安全事故等后果?
2013版示范文本第11.1款專門約定了市場價(jià)格波動引起的調(diào)整，并且約定了采用價(jià)格指數(shù)進(jìn)行價(jià)格調(diào)整，以及采用造價(jià)信息進(jìn)行價(jià)格調(diào)整方法?若人工?材料?工程設(shè)備及機(jī)械臺班價(jià)格波動超出一定的風(fēng)險(xiǎn)范圍，則就超出的部分進(jìn)行調(diào)整?
五、關(guān)于缺陷責(zé)任與保修——錯(cuò)誤地適用法律，將FIDIC中約定的缺陷責(zé)任錯(cuò)誤地與國內(nèi)法律規(guī)定的保修義務(wù)相疊加?
1?將FIDIC中約定的缺陷責(zé)任錯(cuò)誤地與國內(nèi)法律規(guī)定的保修義務(wù)相疊加?
99版FIDIC紅皮書第11條約定了缺陷責(zé)任條款，并有完成掃尾工程和修補(bǔ)缺陷?修補(bǔ)缺陷的費(fèi)用等11個(gè)條款?經(jīng)全面研究該合同條件其余條款就會發(fā)現(xiàn)，其實(shí)，99版FIDIC紅皮書除第11條約定了缺陷責(zé)任條款外，并沒有類似的保修等義務(wù)及責(zé)任等約定?因此，就竣工驗(yàn)收后的質(zhì)量缺陷的保修等義務(wù)，F(xiàn)IDIC是通過約定缺陷責(zé)任條款來實(shí)施的?即FIDIC通常意義上的缺陷責(zé)任制度類似于我國的保修制度?
此外，從國內(nèi)法律角度進(jìn)行考察，不難發(fā)現(xiàn)，我國《建筑法》?《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》?《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》規(guī)定了質(zhì)量保修制度?但是，這些法律?行政法規(guī)?行政規(guī)章從未提及到質(zhì)量缺陷之規(guī)定?而質(zhì)量缺陷之內(nèi)容首次出現(xiàn)在2005年建設(shè)部與財(cái)政部聯(lián)合頒發(fā)的《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》中，該規(guī)定僅是一個(gè)規(guī)范性文件，不是行政規(guī)章，更沒有行政法規(guī)?法律等上位法的依據(jù)?因此，我國并不存在有關(guān)質(zhì)量缺陷的法律依據(jù)?當(dāng)然，作為一個(gè)合同示范文本，不能創(chuàng)設(shè)法律?行政法規(guī)?行政規(guī)章?
因此，2013版示范文本錯(cuò)誤地將99版FIDIC紅皮書中約定的缺陷責(zé)任與國內(nèi)法律規(guī)定的保修義務(wù)相疊加?
2?將保修義務(wù)與保修責(zé)任和保修費(fèi)用承擔(dān)相混淆，對保修制度存在錯(cuò)誤理解?
2013版示范文本第15.4.1項(xiàng)約定:在工程保修期內(nèi)，承包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定以及合同約定承擔(dān)保修責(zé)任?該約定表明，承包人需要承擔(dān)保修責(zé)任，而非履行保修義務(wù)?
第15.4.2項(xiàng)約定:因承包人原因造成的缺陷，承包人負(fù)責(zé)修復(fù)，因發(fā)包人原因或者其他原因造成的缺陷，發(fā)包人委托承包人進(jìn)行修復(fù)?該約定表明，非因承包人原因造成的缺陷，發(fā)包人需要委托承包人進(jìn)行修復(fù)，而非承包人必須履行保修義務(wù)?
此外，第15.4.4項(xiàng)約定因承包人原因造成工程的缺陷，承包人拒絕維修或未能在合理期限內(nèi)修復(fù)缺陷，且經(jīng)發(fā)包人書面催告后仍未修復(fù)的，發(fā)包人有權(quán)自行修復(fù)或委托第三方修復(fù)?該約定僅約定了因承包人原因造成工程的缺陷，承包人拒絕修復(fù)的情形，并未約定因發(fā)包人原因或者其他原因造成的缺陷，承包人拒絕修復(fù)的情形?顯然，該約定也表明，承包人僅有義務(wù)修復(fù)因其自身原因造成的缺陷，其他均無修復(fù)義務(wù)?
《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第四十一條規(guī)定:建設(shè)工程在各個(gè)范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題的，施工單位應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù)，并對造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任?該規(guī)定表明，施工單位具有保修義務(wù)，而非僅有保修責(zé)任，同時(shí)，該規(guī)定并沒有區(qū)分誰的原因造成質(zhì)量缺陷，也就是說，保修期內(nèi)發(fā)生了質(zhì)量問題，施工單位均應(yīng)履行保修義務(wù)?
對比上述約定及質(zhì)量條例的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，2013版示范文本將保修義務(wù)與保修責(zé)任相混淆，將保修義務(wù)與保修費(fèi)用承擔(dān)相混淆，認(rèn)為保修義務(wù)與保修費(fèi)用承擔(dān)一一對應(yīng)，即承包人有保修義務(wù)，保修費(fèi)用由承包人承擔(dān)，承包人不承擔(dān)保修費(fèi)用，則承包人沒有保修義務(wù)?顯然，系對保修制度的錯(cuò)誤理解?
六、關(guān)于權(quán)利義務(wù)公平性——偏向?qū)Τ邪说臋?quán)利保護(hù)，而損害了發(fā)包人的權(quán)利
1、2013版示范文本約定了需要支付承包人合理利潤多達(dá)13種情形，除了7種情形需要支付承包人合理利潤外，其他情形支付承包人合理利潤均無法律依據(jù)且與慣例也不相符。
2013版示范文本采用應(yīng)當(dāng)支付承包人合理利潤的表述多達(dá)13處，基本上涵蓋了發(fā)包人出現(xiàn)的任何違約或者過錯(cuò)情形，只要發(fā)生任何一種情形，則發(fā)包人就需要向承包人支付合理利潤。
具體情形有：
（1）第5.1.2項(xiàng)：因發(fā)包人原因造成工程質(zhì)量未達(dá)到合同約定標(biāo)準(zhǔn)的；
（2）第5.4.2項(xiàng)：因發(fā)包人原因造成工程不合格的；
（3）第13.4.2項(xiàng)：發(fā)包人要求在工程竣工前交付單位工程的；
（4）第15.4.2項(xiàng)：保修期內(nèi)，因非承包人原因?qū)е鹿こ倘毕?、損壞，發(fā)包人委托承包人修復(fù)的；
（5）第16.1.2項(xiàng)：因發(fā)包人違約而增加承包人的費(fèi)用和（或）延誤工期的；
（6）第16.1.3項(xiàng)：因發(fā)包人違約導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)的。
（7）第2.1款：因發(fā)包人原因未能及時(shí)辦理法律規(guī)定由其辦理的許可、批準(zhǔn)、備案的；
（8）第5.3.3項(xiàng)：發(fā)包人或監(jiān)理人對已覆蓋的隱蔽工程重新檢查，且檢查結(jié)果合格的；
（9）第7.3.2項(xiàng)：因發(fā)包人原因造成監(jiān)理人未能在計(jì)劃開工日期之日起90天內(nèi)發(fā)出開工通知的；
（10）第7.5.1項(xiàng)：因發(fā)包人諸如未按合同約定提供圖紙、提供施工條件等原因?qū)е鹿て谘诱`的；
（11）第7.8.1項(xiàng)：因發(fā)包人原因引起的暫停施工的；
（12）第8.5.3項(xiàng)：發(fā)包人提供的材料或工程設(shè)備不符合合同要求的；
（13）第10.7.3項(xiàng)：因發(fā)包人原因?qū)е聲汗纼r(jià)合同訂立和履行遲延的。
對于第（1）項(xiàng)到第（6）項(xiàng)，因要么涉及具體的工程量增加，要么涉及預(yù)期可得利潤的損失，故發(fā)包人支付合理利潤具有相應(yīng)的依據(jù)。其中，第（5）項(xiàng)可能涉及具體的工程量增加，可能不涉及，考慮到可能涉及，故將其歸入可能涉及向承包人支付合理利潤情形。
就工程量增加而言，需要進(jìn)行計(jì)價(jià)，計(jì)價(jià)中包含了一定的利潤。
就預(yù)期可得利潤損失而言，發(fā)包人需要給予賠償，其法律依據(jù)為《合同法》第113條第一款規(guī)定，“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！?/p>
對于第（7）項(xiàng)到第（13）項(xiàng)，雖然屬于發(fā)包人原因造成的，但是，承包人一般不會出現(xiàn)預(yù)期可得利潤損失，此外，也不涉及工程量增加，談不上工程計(jì)價(jià)，故發(fā)包人需要支付承包人合理利潤缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)以及計(jì)價(jià)依據(jù)。
對于第（7）項(xiàng)到第（13）項(xiàng)情形，因發(fā)包人支付承包人合理利潤缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)及計(jì)價(jià)依據(jù)，故在工程實(shí)踐中對于這些情形，發(fā)包人也從未支付所謂的合理利潤，這已經(jīng)形成慣例。顯然，2013版示范文本約定這種情形需要支付所謂的合理利潤，讓承發(fā)包雙方無所適從，不知道為何要支付合理的利潤以及如何計(jì)算合理的利潤。
2、暫估價(jià)確定方式既剝奪了發(fā)包人的發(fā)包權(quán)利，也可能剝奪了承包人自行實(shí)施暫估價(jià)項(xiàng)目的權(quán)利。
正如對發(fā)包模式的解析一樣，暫估價(jià)確定方式除了發(fā)包人與承包人共同招標(biāo)方式外，其他確定方式等于剝奪了發(fā)包人對暫估價(jià)項(xiàng)目的發(fā)包權(quán)。對于必須招標(biāo)的暫估價(jià)項(xiàng)目，無論是承包人實(shí)施招標(biāo)，還是發(fā)包人與承包人共同實(shí)施招標(biāo)，因承包人不能同時(shí)擔(dān)任招標(biāo)人和投標(biāo)人，故該兩種情形實(shí)際上剝奪了承包人自行實(shí)施暫估價(jià)項(xiàng)目的權(quán)利。
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