理發(fā)店店主雇請多名按摩女提供“波推”、“打飛機”等色情服務(wù)，檢方以“涉嫌賣淫嫖娼”提起公訴，但隨后又以“不應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任”為由撤回起訴，3被告人無罪釋放。南海警方近日再次破獲同類案件，但由于法律規(guī)定此類行為并不屬于賣淫行為，如何處理及是否移送起訴引發(fā)爭議。（6月26日 南方都市報）

事實上，法律并沒有規(guī)定此類行為不屬于賣淫，只是廣東省人民法院曾經(jīng)在20 0 7年作出過有關(guān)介紹、容留婦女賣淫案適用法律問題的批復(fù)稱，介紹、容留婦女為他人提供手淫服務(wù)的行為，不屬于刑法明文規(guī)定的犯罪行為。故當(dāng)?shù)胤ㄔ簱?jù)此批復(fù)形成了一種司法慣例，認(rèn)定這些色情服務(wù)不屬于《刑法》第六章第八節(jié)中組織、強迫、引誘、容留賣淫之“賣淫行為”。

而類似案件在全國范圍內(nèi)，已經(jīng)形成了“同案不同判”的尷尬局面。如2004年福州福清法院審理的湯某等涉嫌按摩店手淫服務(wù)案，被告人行為構(gòu)成容留賣淫罪；2008年重慶市黔江法院審理的龐某涉嫌會所色情按摩案協(xié)助組織賣淫罪未獲認(rèn)定。但在江門法院最近認(rèn)定一宗組織賣淫罪，則認(rèn)定手淫服務(wù)屬于賣淫行為。

筆者以為，問題爭議的關(guān)鍵在于如何對“賣淫”作出合理解釋。傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，賣淫是指女性與男性性交而獲取金錢的行為。如辭典對賣淫的解釋是，婦女出賣肉體的行為。然而，從當(dāng)前賣淫嫖娼情況看來，傳統(tǒng)概念在很大程度上與現(xiàn)實存在著差距。

法律不應(yīng)該是僵死的文字，而是具有生命，隨時空因素變化而變化的行為規(guī)范。因此，在各地司法實踐中，對于傳統(tǒng)的賣淫概念，有過一些突破。如賣淫不再認(rèn)定為是只有女性才能實施的行為，出賣肉體的對象也不再僅僅局限于男性。2004年，南京市中級法院就一起組織男性從事同性性交易案，作出判決，認(rèn)定為組織賣淫罪。另一方面，賣淫人員把自己的身體提供給他人，進(jìn)行性交易，滿足性目的，也不再僅僅以性交為內(nèi)容，還包括了類似性交的其他色情服務(wù)。這也應(yīng)當(dāng)?shù)玫叫谭☉?yīng)有的評價。

至今，刑法本身及相關(guān)立法、司法解釋均未對刑法中的“賣淫”作出明確界定，更未明確將“賣淫”限定為提供性交的行為。“賣淫”在本質(zhì)上就是一種性交易。而認(rèn)定性交易包括除性交之外，以其他方式實現(xiàn)他人性目的，并獲取金錢的行為，并不與現(xiàn)行立法和司法解釋相抵觸，也不違背罪刑法定原則。

同時，組織賣淫罪的立法要義在于禁止一切有傷風(fēng)化的淫媒行為。而上述行為嚴(yán)重違反了基本倫理道德規(guī)范，毒害了社會風(fēng)氣，敗壞了社會風(fēng)尚，將其納入賣淫范疇，以組織賣淫罪追究組織者的刑事責(zé)任，完全符合立法精神。

因此，在法律規(guī)定并不是十分明確，而各地司法標(biāo)準(zhǔn)存在嚴(yán)重分歧的司法現(xiàn)狀下，司法機關(guān)進(jìn)行司法時，有必要適應(yīng)社會發(fā)展，結(jié)合現(xiàn)實語境，對相關(guān)法律用語作出符合同時代一般社會觀念和刑法精神的解釋，否則，將陷入機械司法的困境。此外，最高院也有必須就當(dāng)前該領(lǐng)域“同案不同判”的狀態(tài)，盡早制定相關(guān)司法解釋，解答具體法律適用問題，以實現(xiàn)司法統(tǒng)一、司法權(quán)威。