我就講幾個(gè)不要，以供參考：

    第一個(gè)：不要總是做無(wú)罪辯護(hù)。

    在多宗案件中做輕罪辯護(hù)和量刑辯護(hù)可能還是最理想的。一個(gè)案件經(jīng)過(guò)公檢法部門經(jīng)過(guò)了法院，如果是無(wú)罪的它怎么能進(jìn)行的下去呢，公檢法的人不可能都是不懂法的人對(duì)不對(duì)？所以不要做無(wú)罪辯護(hù)。

    有一些無(wú)罪辯護(hù)，是我們自己的思路出了問(wèn)題，比如說(shuō)：意識(shí)常態(tài)喜歡這樣辯，我的當(dāng)事人的行為是不當(dāng)?shù)美?，所以不?gòu)成侵犯罪、不構(gòu)成盜竊罪、不構(gòu)成什么罪什么罪。這個(gè)邏輯關(guān)系就錯(cuò)了呀！不當(dāng)?shù)美托谭ㄉ系姆缸锊皇莻€(gè)對(duì)立關(guān)系呀！當(dāng)然我們有的寫的相關(guān)意見也在上面做參考。

    被告人的行為不是不當(dāng)?shù)美鞘裁词裁?，這個(gè)辯也錯(cuò)的啦。那律師你要知道，民法和刑法都是對(duì)立的，雖然一個(gè)是公法一個(gè)是私法，但是民法什么都管，民法可以把任何公的事情變成私的事情來(lái)處理，但是刑法是不可以的。那你說(shuō)侵占遺忘叫不叫不當(dāng)?shù)美?，大家講，那你的一紙否認(rèn)構(gòu)成侵占罪嗎？

    你不能這樣說(shuō)，對(duì)不對(duì)。還有人說(shuō)，對(duì)遇到一個(gè)傷害罪，當(dāng)事人的行為是侵權(quán)行為所以并不構(gòu)成殺人或者是傷害罪。他這種行為不叫做侵犯行為嗎？他當(dāng)然叫啊，對(duì)不對(duì)，很多人都是這樣辯的呀，但邏輯都是一樣的呀，對(duì)不對(duì)。由于時(shí)間的關(guān)系我不能講的很詳細(xì)所以不能舉很多例子。

    還有很多人講這是民事欺詐構(gòu)不成刑事詐騙，民事欺詐不包括刑事上的詐騙嗎，包含關(guān)系，雖然明面上有民事欺詐和刑事詐騙的區(qū)別，這是偽命題，在相對(duì)于男人和人的區(qū)別，男人個(gè)大概上位的個(gè)體，民事欺詐就是一個(gè)上位的概念，它下面包含了刑事詐騙和不構(gòu)成刑事詐騙的民事起訴，最為民事起訴，道理很簡(jiǎn)單，符合詐騙罪構(gòu)成要件的就是詐騙罪，符合詐騙罪構(gòu)成要件的不意味著它不構(gòu)成民事欺詐，所以這一點(diǎn)一定要搞清楚，不要?jiǎng)硬粍?dòng)就做無(wú)罪辯護(hù)。

    第二個(gè)：不要離開構(gòu)成要件歸納案件事實(shí)。

    這個(gè)呢和前面的有一點(diǎn)聯(lián)系。我為什么特別講這一點(diǎn)，我覺(jué)得有的律師寫的辯護(hù)詞他就把這個(gè)事實(shí)按照通常的用語(yǔ)去做一個(gè)歸納。不考慮這個(gè)事實(shí)的對(duì)立構(gòu)成要件是什么，這個(gè)事實(shí)符不符合這個(gè)構(gòu)成要件，比如說(shuō)人家起訴這件事，受賄或者濫用職權(quán)，但是我的行為就只是濫收費(fèi)，就是濫收費(fèi)，我濫收費(fèi)怎么就構(gòu)成犯罪呢？

    因?yàn)槟銥E收費(fèi)，這個(gè)歸納方法是不合適的。如果這樣歸納的話我可以什么行為都無(wú)罪，你們相信我。舉個(gè)例子，一個(gè)人經(jīng)過(guò)謀劃殺了十個(gè)人，我說(shuō)這是謀殺，刑法沒(méi)有規(guī)定謀殺罪，只有普通殺人罪，所以法律沒(méi)有規(guī)定不違法，那我由于反革命而殺死4個(gè)法官，但是刑法并沒(méi)有規(guī)定，因?yàn)樵?997年就已經(jīng)廢止了所以無(wú)罪。

    那我們可以這樣講么，我們是不可以這樣講的，你說(shuō)他無(wú)罪的時(shí)候，你就只能說(shuō)構(gòu)成要件哪一個(gè)不具備哪一個(gè)不符合，你不能用另外一套法來(lái)說(shuō)我的行為是什么事實(shí)，這個(gè)我覺(jué)得是不合適的，這一點(diǎn)啊，不只是律師的問(wèn)題，實(shí)際上我們司法界很多學(xué)者都有這種思維。就是說(shuō)按照自己的想法去歸納案件事實(shí)。

    我舉一個(gè)例子：一個(gè)交警他的違法事實(shí)是根據(jù)規(guī)定如果在路上攔到了違章車輛應(yīng)當(dāng)扣押或者應(yīng)當(dāng)暫扣，在處理這個(gè)事情的時(shí)候必須要將這個(gè)車輛?？吭诮痪块T指定的停車場(chǎng)，有的時(shí)候是收費(fèi)的有的時(shí)候是不收費(fèi)的，什么樣的情況是要收費(fèi)，比如說(shuō)你是扣押的就不是要收費(fèi)的，但你是暫扣去處理事情的那這就是要收費(fèi)的，但這個(gè)交警干什么呢，這個(gè)交警和一個(gè)私人停車場(chǎng)的老板勾結(jié)起來(lái)，說(shuō)我扣押到的車子都停留在你的停車場(chǎng)里，然后你收費(fèi)可以收高一點(diǎn)，然后你跟我分多少，像這種情況無(wú)論是檢察官，法官還是律師你都會(huì)想到兩個(gè)罪名一個(gè)是受賄，另一個(gè)是濫用職權(quán)。

    如果你說(shuō)這是受賄，那么受賄的構(gòu)成要素是國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利進(jìn)行貪污受賄，有的律師怎么辯呢，我的當(dāng)事人只是濫收費(fèi)怎么就構(gòu)成犯罪呢，這樣就不行，這樣的無(wú)罪辯護(hù)誰(shuí)會(huì)信呢，所以這個(gè)道理很簡(jiǎn)單，如果這個(gè)事實(shí)比法律要求的多，那是沒(méi)關(guān)系的，比如說(shuō)我經(jīng)常講但是有很多人不同意我這種觀點(diǎn)的，假如說(shuō)這支錄音筆是我從國(guó)外買回來(lái)而國(guó)內(nèi)是沒(méi)有的它值3000元錢，我把它放在了辦公室的桌子上，在我出去的時(shí)候有一個(gè)人把4000元錢放在桌子上然后把這枝錄音筆拿走了，你現(xiàn)在想的他是構(gòu)成了盜竊的罪行，那什么是盜竊呢，國(guó)外經(jīng)典的電影就是違反被害人意志將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)交給他人或者第三人占有，那這支筆就是我的呀，至就是我占有的，你拿走就是違反了我的意志，你拿走就變成了你的占有那這樣就是盜竊。

    但是有人就說(shuō)啦，人家怎么就構(gòu)成盜竊了呢，人家放了4000元錢呢，放4000元錢是他自愿的啊，是他本人自愿給我而不是要求的，他能抵消這個(gè)盜竊嗎？這是不能抵消的。無(wú)論他放了多少錢這種行為都是盜竊行為，它都是盜竊罪。比案件事實(shí)構(gòu)成要件多的這是沒(méi)有關(guān)系的，少了才不行。再比如說(shuō)，被告人運(yùn)汽油，而汽油是他人所有，他運(yùn)汽油一百噸，從大連運(yùn)到哈爾濱，在運(yùn)輸過(guò)程中他把其中的兩噸抽取出來(lái)然后放進(jìn)去兩噸燃料油，結(jié)果到了運(yùn)輸?shù)慕K點(diǎn)站之后，還是一百噸并且一檢測(cè)還是合格的，那刑法里面規(guī)定了這是盜竊，他雖然抽取了燃料并且又換回去了燃料但盜竊罪仍然成立。這要求我們一定要按照構(gòu)成要件去歸納事實(shí)。否則會(huì)比較離譜。

    第三點(diǎn)：不要過(guò)于相信被告人的辯解。

    很多律師過(guò)于相信被告人的辯解，這個(gè)不好的，被告人的立場(chǎng)就決定了他通常不可能把對(duì)他不利的事情告訴你。學(xué)法律的人要知道，沒(méi)有證據(jù)證實(shí)的話是不要相信的。我自己養(yǎng)成的習(xí)慣是我自己的親戚朋友跟我說(shuō)刑事案件的時(shí)候我絕對(duì)不會(huì)全部相信，這就是一個(gè)習(xí)慣。

    這是他的立場(chǎng)決定的。比如說(shuō)自己受到刑事逼供的而實(shí)際上他還是好好的，你就直接說(shuō)他受到了刑事逼供這是沒(méi)有任何證據(jù)的。我們處理案件的時(shí)候很多時(shí)候都是說(shuō)被告怎樣怎樣，而實(shí)際上我們不能夠十分相信被搞的話，否則的話我們會(huì)很冒險(xiǎn)。這種時(shí)候你可以問(wèn)被告你有什么證據(jù)可以證明你所說(shuō)的話，同樣你給被害人做代理的時(shí)候，你也不要完全相信被害人說(shuō)的話。

    第四點(diǎn)：不要對(duì)公檢法的人員做有錯(cuò)推定。

    我發(fā)現(xiàn)有的律師總是習(xí)慣把無(wú)罪推定掛在臉上，把公檢法的有罪推定掛在嘴上，這是矛盾的。既然你對(duì)被告人采取了無(wú)罪推定，那你對(duì)其他訴訟參與人又可以采取無(wú)罪推定對(duì)不對(duì)。

    反過(guò)來(lái)說(shuō)的話，公檢法人員也不要對(duì)律師采取有錯(cuò)推定，那你對(duì)被告人實(shí)行無(wú)罪推定，那對(duì)律師也好，無(wú)論是對(duì)哪一方都不要做有錯(cuò)推定，因?yàn)檫@種有錯(cuò)推定會(huì)導(dǎo)致你忽略一些問(wèn)題。

    第五點(diǎn)： 跟剛才有聯(lián)系 不要以給司法機(jī)關(guān)添麻煩。

    當(dāng)律師幫被告人辯護(hù)，你是有目的的 你是為要以維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利為目的。而不是給司法機(jī)關(guān)添麻煩。這個(gè)在心理學(xué)上被稱為目的健忘癥 做一件事，做著做著把自己目的忘了。

    就是朝著另一個(gè)目的去了，另外一個(gè)目的其實(shí)不是他的目的。舉個(gè)二戰(zhàn)期間的一個(gè)例子 有個(gè)部隊(duì)去修橋，修橋的目的就是為了過(guò)去打敗敵人，橋快修好橋了發(fā)現(xiàn)過(guò)去打不過(guò)敵人， 反而敵人過(guò)來(lái)要把自己打死。所以就下令把這個(gè)橋給炸了。然后這個(gè)人想不通了說(shuō)我好不簡(jiǎn)單修個(gè)橋，你又讓我炸掉?？墒遣徽ǖ魟e人就要過(guò)來(lái)打你了。

    你看目的健忘癥，然后忘了當(dāng)初自己的目的。他就非舍不得炸 你不得不炸嘛 你不炸怎么辦 再說(shuō)個(gè)真實(shí)的例子，司法機(jī)關(guān)找鑒定機(jī)關(guān) 做了個(gè)鑒定可是庭審的時(shí)候沒(méi)有那個(gè)委托鑒定書 這沒(méi)有委托書啊有的律師就抓住不放 沒(méi)有委托書第一他補(bǔ)一個(gè)很簡(jiǎn)單 第二難道是這個(gè)鑒定機(jī)構(gòu)自己主動(dòng)做的鑒定？肯定是由于被委托才做的這個(gè)鑒定 被委托才會(huì)給鑒定的 你說(shuō)這有什么意義，完全是給司法機(jī)關(guān)添麻煩。

    我再舉一個(gè)真實(shí)的例子 一個(gè)關(guān)于非法集資的案件。這個(gè)判決書呢是這樣一個(gè)律師在一審判決之后，他就挑這個(gè)判決書的兩大毛病，第一就是這個(gè)判決說(shuō)非法集資實(shí)施了投資人多少多少資金沒(méi)有寫被害人，第二是關(guān)于這個(gè)非法集資資金的返還由什么什么組成的什么機(jī)構(gòu)統(tǒng)一來(lái)處理。就是現(xiàn)在我們通行的做法，因?yàn)槿绻銓?shí)施的 你是按法院自己去說(shuō)我追回了 這個(gè)非法集資款返還被害人的話，被害人基本得不到。

    現(xiàn)在我們很多地方都是成立一個(gè)機(jī)構(gòu)，有很多實(shí)際上是政府掏錢，為了回本給這些所謂的被害人 對(duì)吧 你說(shuō)這樣做對(duì)被害人是有利還是沒(méi)利，當(dāng)然是有利的，那么這個(gè)利是被害人的代理，他就挑這兩個(gè)毛病為什么不寫被害人要寫投資人？

    目的何在， 陰謀何在 是不是不想退錢 因?yàn)槿绻?nbsp;我追回了違法集資 返還被害人 被害人的代理 他就挑這兩個(gè)問(wèn)題 為什么不寫被害人而寫投資人，是不是有什么陰謀在 是不是 你仔細(xì)想一想 他能寫被害人嗎？ 為什么不是被害人 那些先交投資款得到了巨額回報(bào)本息都回去了的人，他們叫被害人嗎？如果他叫被害人還賠不賠他錢 只是說(shuō) 那些把本拿出去還沒(méi)拿回來(lái)的才能叫被害人。 這個(gè)判決書寫投資人弄錯(cuò)了嗎？一點(diǎn)也不錯(cuò) 你是為被害人代理。而且司法解釋都是講的投資人。

    第二你是為被害人代理，人家這樣處理 你又講不符合法治原則。你不是為被害人代理嗎。這時(shí)候政府還可能出錢賠錢給被害人 你說(shuō)這個(gè)被害人這個(gè)損失挽回不是更有力嗎？結(jié)果 我們這律師就是典型的為司法機(jī)關(guān)找麻煩 你說(shuō)你這個(gè)被害找的這個(gè)律師，你說(shuō)，這個(gè)目的不能實(shí)現(xiàn)啊。你想一想對(duì)不對(duì)。因?yàn)樗f(shuō)你不能這樣規(guī)定必須由法院來(lái)追繳這個(gè)非法集資資，能追繳的不早就追繳了，所以說(shuō)這一點(diǎn)當(dāng)律師一定要做好。

    第六點(diǎn) 不要用大話空話原則性的話去辯護(hù)。

    換句話說(shuō)，你的辯護(hù)要提出具體的觀點(diǎn)具體的意見 我看到有的辯護(hù)詞 律師就說(shuō) 如果這個(gè)行為也要定罪的話 是對(duì)社會(huì)主義法治的極大破壞要是定罪的話 這話有什么意義，那如果這樣法官也可以反過(guò)來(lái)說(shuō)，這個(gè)罪要是定了的話就是，違反了刑法的遷移性，動(dòng)不動(dòng)來(lái)句社會(huì)危害性很小啊。

    這個(gè)罪定的話違反罪行法定原則。這話都沒(méi)有意義 你想你這樣說(shuō)的時(shí)候，公訴人完全可以這樣說(shuō)。因?yàn)槟阃耆珱](méi)有提出具體的意見，最大就是可以在法庭上渲染一下氣氛 讓當(dāng)事人家屬聽著高興一下。這我也能理解。但也不能全是這話那我知道，被告人親屬他希望你這個(gè)辯護(hù)人在庭上聲音能壓倒一切，可是聲音能壓倒一切嗎？空話能壓倒一切嗎？

    還是像我說(shuō)的 還是要看具體的定義 就像我說(shuō)的哪點(diǎn)不符合我就扣那一點(diǎn)，三點(diǎn)五點(diǎn)都不符合那怎么可能 一個(gè)構(gòu)成要件也就你那么幾個(gè)要素 還都不符合 沒(méi)有必要。法官檢察官你要有一個(gè)觀念就是不能覺(jué)得就只是差一個(gè)要素，我就勉強(qiáng)可以定了。

    差零點(diǎn)五個(gè)你都不能定 差零點(diǎn)一個(gè)你都不能定 對(duì)吧？ 你不要讓辯護(hù)人講很多道理，只要律師扣那個(gè)點(diǎn)就行 一個(gè)道理成立你就要采納。 第七點(diǎn) 不要只是找法律司法解釋的根據(jù)，也要善于索理 要跟檢察官法官說(shuō)的就是，你也不要只是因?yàn)槿思衣蓭熣f(shuō)的這是一種道理一種學(xué)說(shuō) 你就去否認(rèn) 有的法官動(dòng)不動(dòng)就講你這只是一種學(xué)說(shuō)，我不采納。

    難道你采納的不是學(xué)說(shuō) 當(dāng)你說(shuō)這是秘密竊取，我定盜竊的時(shí)候你實(shí)際上就采納了一種學(xué)說(shuō)，你不可能不介入學(xué)說(shuō)不介入理論直接根據(jù)法條去定罪量刑，不可能。任何法條都是 根據(jù)解釋的。不介入學(xué)說(shuō)怎么可能定 。你們就說(shuō)殺人，他也介入了一個(gè)理論上的一個(gè)邏輯，有一個(gè)律師，大概15年前 他找了一名教授，說(shuō)我代理這個(gè)國(guó)有銀行，國(guó)有銀行 罰款要了一百萬(wàn)銀行然后銀行他們就分了 還是怎么了。

    起訴單位受賄罪，他說(shuō)我覺(jué)得不夠 法律只說(shuō)了國(guó)有公司企業(yè)，沒(méi)有說(shuō)國(guó)有銀行 人家說(shuō)你這銀行是國(guó)有的那當(dāng)然就包含了你國(guó)有銀行，當(dāng)然包括你了這個(gè)國(guó)有公司企業(yè)受賄罪。可是他就是沒(méi)說(shuō)銀行，這個(gè)教授就比較生氣。那我把你殺了也不犯罪，法律只說(shuō)了殺人犯罪沒(méi)說(shuō)殺你犯罪。 那我們現(xiàn)在有人把人殺了，你沒(méi)有介入這個(gè)理論嗎 你沒(méi)有介入這個(gè)推理嗎？法律殺的人包括所有人，那個(gè)也是人，所以你殺了他也構(gòu)成故意殺人罪 是不是。不可能不介入理論。你不要認(rèn)為老的 三十年前的才是正確的， 這個(gè)社會(huì)發(fā)展變化太快了，即使現(xiàn)在社會(huì)這么穩(wěn)定。

    人家法官不可能看十年前的教科書，十年前的教科書只具有歷史文獻(xiàn)的價(jià)值我們現(xiàn)在書更新的很快，可是定義還是八十年代說(shuō)的啊。當(dāng)然我還是建議律師能找到法律司法解釋根據(jù)當(dāng)然更好，不能的話也要善于索理。有人聽說(shuō)對(duì)方要買假幣結(jié)果花了一百萬(wàn)買了一百萬(wàn)假幣 結(jié)果買回來(lái)的全是每一扎外面是真幣里面全是冥幣或者白紙。就定這個(gè)人是購(gòu)買假幣未遂 在理論上怎么能定 ？這是典型的不能犯。

    根本沒(méi)有假幣，這個(gè)人就是騙子，這個(gè)人不可能買到假幣，沒(méi)有購(gòu)買假幣的危險(xiǎn)。他主觀上想買假幣就是假幣嗎 想殺人的時(shí)候你的所有行為都是殺人。這都是我們很傳統(tǒng)的理論， 在荒山野外看到個(gè)稻草人，以為是仇人，你就開槍打。人都沒(méi)有怎么定殺人未遂。沒(méi)有人嘛 是不是。你要說(shuō)只要甲有殺人的故意 他的行為就是殺人 只要有殺人的故意 那我問(wèn)你，老太婆想殺人 求神拜佛求了九十九天 人也沒(méi)有死 ，你能說(shuō)她是殺人嗎？你說(shuō)她是愚昧無(wú)知。愚昧無(wú)知是無(wú)罪的理由嗎 我經(jīng)常在報(bào)紙上看到有人因?yàn)橛廾翢o(wú)知走上了違法犯罪的道路，愚昧無(wú)知也可能犯罪。

    我接過(guò)一個(gè)案子說(shuō)一個(gè)人信falungong， 有一天把他父母妻子十四歲的女兒都?xì)⒘苏f(shuō)是為了讓他們過(guò)上美好的生活。說(shuō)他有精神病 要不要做個(gè)司法鑒定，鑒定什么啊你問(wèn)他自己為什么不想上天過(guò)美好的生活，所以說(shuō)理由還是要講的。國(guó)外的判決大部分是講理，除了證據(jù)就是索理。

    國(guó)外沒(méi)有我們國(guó)家這樣的司法解釋，英美只有判例 不像我們大陸還有類似于立法的司法解釋。最后還說(shuō)一點(diǎn)，不要在辯護(hù)沒(méi)有成功的時(shí)候說(shuō)對(duì)司法不利的話 如果在刑事訴訟上來(lái)講的話 在任何國(guó)家辯護(hù)成功都是少數(shù)的 尤其是把有罪辯無(wú)罪，在任何國(guó)家都不多見，至于我們國(guó)家這樣的就更低了。至于量刑就不好說(shuō)了，日本的量刑是具體的，律師檢查官聯(lián)系量刑五年，然后就辯四年，如果這樣的話也就算成功了。

    我發(fā)現(xiàn)現(xiàn)在有的律師，尤其是外面有些不好的律師，有人想找他辯護(hù)問(wèn)問(wèn)能不能成功，別人都不接的案子他就接，人家問(wèn)能不能辯護(hù)成功，不是無(wú)罪了我就不請(qǐng)了。那律師就說(shuō)我給你辯無(wú)罪。怎么能辯護(hù)成功，那怎么能辯護(hù)成功呢。 然后就判的有罪，然后他就跟當(dāng)事人說(shuō)那是因?yàn)槭裁词裁础＿@樣不好 ，這個(gè)我經(jīng)常覺(jué)得其實(shí)律師檢察官法官法學(xué)教授實(shí)際上是一個(gè)法律共同體，基本理論基本宗旨都是這樣的。

    我也很反對(duì)現(xiàn)在的培訓(xùn)方式，法官是法官的培訓(xùn)，檢察官是檢查官的培訓(xùn)，律師是律師的培訓(xùn)，檢察官培訓(xùn)的時(shí)候講怎么對(duì)付律師，律師培訓(xùn)的的時(shí)候講怎么對(duì)付檢察官。這完全把法律的宗旨都忘了，即使是律師你接受當(dāng)事人的委托時(shí)，你要為當(dāng)事人的利益去辯護(hù) 你也要服從 判決 你也要服從司法的權(quán)威 不能因?yàn)槟闶且粋€(gè)辯護(hù)人或者代理人你就任意說(shuō) 就說(shuō)這個(gè)司法判決有問(wèn)題，但如果是真的有問(wèn)題就不說(shuō)了 如果沒(méi)有問(wèn)題你只是為了給當(dāng)事人一個(gè)交代，會(huì)引發(fā)很多問(wèn)題。 我覺(jué)得律師也應(yīng)該為這個(gè)社會(huì)的秩序的安定穩(wěn)定做出一些貢獻(xiàn) 怎么對(duì)當(dāng)事人有個(gè)交代。

   以上講的都是我對(duì)司法的一些看法 不一定對(duì) 而且在法律解釋這方面也很難說(shuō)誰(shuí)對(duì)誰(shuí)錯(cuò) 法學(xué)就是一個(gè)價(jià)值的看法 不是真理 如果大家覺(jué)得我說(shuō)的不對(duì) 對(duì)我提出一些批評(píng)意見我會(huì)更高興。（完）

張明楷教授講《刑法修正案九》（上）

http://www.luxwatt.cn/news/shendu/1004141.html

張明楷教授講《刑法修正案九》（中）

http://www.luxwatt.cn/news/shendu/1004142.html

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