第二個(gè)大問(wèn)題：法益保護(hù)的提前

    法益保護(hù)的提前，也稱為法益保護(hù)的早期化，這個(gè)概念都不是我制造的，我都不制造概念。刑法的目的就是保護(hù)法益，犯罪的本質(zhì)就是侵害法益，在傳統(tǒng)的刑法中都是等到什么呢？這個(gè)行為對(duì)法益造成了實(shí)害，或者對(duì)法益造成了急迫的、具體的威脅的時(shí)候，才會(huì)把他規(guī)定為犯罪。

    于是兩種犯罪只是一種例外，一種叫什么呢？預(yù)備犯；另外一種就是抽象的危險(xiǎn)犯。所以在傳統(tǒng)的刑法中，抽象的危險(xiǎn)犯和預(yù)備犯是作為例外的。法益保護(hù)的提前或者叫法益保護(hù)的早期化，就意味著什么呀？

    我現(xiàn)在要提前保護(hù)，提前保護(hù)意味著，當(dāng)你這個(gè)行為危險(xiǎn)還不大的時(shí)候，我就要把你當(dāng)犯罪處理，否則我怎么提前保護(hù)呢，于是法益保護(hù)的提前就意味著什么呀？對(duì)抽象的危險(xiǎn)犯，對(duì)預(yù)備犯的處罰從例外變成常態(tài)，這就是法益保護(hù)的早期化，從例外變成常態(tài)，這就是法義保護(hù)的常態(tài)。

    當(dāng)然，不是說(shuō)對(duì)侵害任何法律的犯罪都實(shí)行法律保護(hù)，只是對(duì)一部分犯罪而言，對(duì)抽象危險(xiǎn)的處罰，就完全稱為常態(tài)。所以法義保護(hù)的提前，就兩個(gè)方面，一方面是抽象危險(xiǎn)犯，抽象危險(xiǎn)犯大體意思是說(shuō)，一個(gè)行為的危險(xiǎn)不需要我們的司法機(jī)關(guān)去判斷，立法機(jī)關(guān)、刑法已經(jīng)做了判斷。

    刑法認(rèn)為你實(shí)施了這個(gè)行為，就認(rèn)為是危險(xiǎn)，和放火不一樣，比如我們不可以說(shuō)，劃了一個(gè)火柴，把什么東西點(diǎn)燃了，你就說(shuō)我放火，放火是個(gè)具體的危險(xiǎn)犯，需要司法機(jī)關(guān)去判斷，把什么東西燃燒的行為，會(huì)不會(huì)使不特定人或多數(shù)人生命健康等受到侵害。但是抽象的危險(xiǎn)的事故是不需要這樣的判斷的。比如說(shuō)，我們的刑法把非法制造買賣運(yùn)輸槍支彈藥規(guī)定為危害公共安全的犯罪。

    一個(gè)行為人買了一支槍，連子彈都沒有，只是一支空槍，的確是能發(fā)射的，他連子彈藥都還沒買的時(shí)候，你也不可以辯論說(shuō)，連個(gè)彈藥都沒有怎么可能打死人呢。因?yàn)榉删褪沁@樣認(rèn)為：只要它有抽象的危險(xiǎn)，我也要處罰。雖然你只是判斷它叫不叫槍支，如果它是完全不可能發(fā)射子彈的，你可以辯它不是槍支，但如果真的是一支槍，你就不能辯它沒有子彈不能傷人，所以不構(gòu)成這個(gè)罪，因?yàn)檫@是立法已經(jīng)做出評(píng)價(jià)的，在我們修正案九就有不少，比如關(guān)于恐怖犯罪中，明知是宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的圖書音像、視頻資料或者是其他物品還非法持有，情節(jié)嚴(yán)重，你拿在手上、藏在家里、藏在床下等等之類，那就是犯罪。

    你怎么辯，你說(shuō)你沒有打算拿出去宣揚(yáng)，那不是理由，你宣揚(yáng)了是另外一個(gè)重罪。你不宣揚(yáng)也是罪，抽象的危險(xiǎn)是什么，你持有你知道它是宣揚(yáng)恐怖主義極端主義的，你還持有，那立法刑法就認(rèn)為，你有可能去宣揚(yáng)或讓別人利用它去宣揚(yáng)恐怖主義極端主義，所以他也要禁止。這就是抽象的危險(xiǎn)。比如危險(xiǎn)駕駛罪，也有增加了從事校車業(yè)務(wù)或者旅客運(yùn)輸嚴(yán)重超載或者超速，這也是個(gè)抽象的危險(xiǎn)。當(dāng)然具體的應(yīng)用司法機(jī)關(guān)還要等司法解釋，超載多少，超速多少，因?yàn)槭且皣?yán)重”。

     我估計(jì)城里的公共汽車應(yīng)該被排除在外，要不然就不太好辦了。還有剛才提要的使用虛假身份罪，說(shuō)是實(shí)害犯也是可以的，因?yàn)槟闱趾α诉@個(gè)身份的公共信用，反正還有其他很多啦，不是我講的重點(diǎn)，我講的是第二個(gè)部分的早期化，預(yù)備犯罪既遂化。是什么意思呢，就是說(shuō)原本他是個(gè)預(yù)備犯，現(xiàn)在把他規(guī)定成一個(gè)既遂的犯罪，也可以叫預(yù)備犯的實(shí)行行為化。

    我們總則第二十二條規(guī)定了犯罪預(yù)備，圍繞犯罪準(zhǔn)備工具制造條件的是犯罪預(yù)備，這個(gè)總則規(guī)定的犯罪預(yù)備是從屬預(yù)備罪。就是說(shuō)他不是一個(gè)獨(dú)立的犯罪，他要從屬于一個(gè)獨(dú)立的犯罪。比如說(shuō)為了搶劫而準(zhǔn)備兇器，那么這個(gè)預(yù)備行為就從屬于搶劫這個(gè)罪，定罪還是定搶劫罪。所謂預(yù)備犯罪既遂化就意味獨(dú)立預(yù)備，他已經(jīng)被分則規(guī)定為具體的構(gòu)成要件和法定刑，從屬預(yù)備罪有總則規(guī)定，沒有獨(dú)立的法定刑，也就是第二十二條沒有規(guī)定法定刑，他只說(shuō)比照既遂犯從輕減輕或者免除處罰。

    那獨(dú)立預(yù)備罪呢，它就是由分則規(guī)定具體的構(gòu)成要件和法定刑，修正案就有好幾條這樣的。在前面一點(diǎn)，一百二十條之二第一款，有下列情形之一的，處五年以下有期徒刑拘役管制或者剝奪政治權(quán)利并處罰金，情節(jié)嚴(yán)重的處五年以下有期徒刑，并處罰金或沒收財(cái)產(chǎn)。第一項(xiàng)，為實(shí)施恐怖活動(dòng)準(zhǔn)備兇器、危險(xiǎn)物品或者其他工具；第二項(xiàng)，組織恐怖活動(dòng)培訓(xùn)，或者積極參加恐怖活動(dòng)培訓(xùn)；第三，為實(shí)施恐怖活動(dòng)與境外恐怖活動(dòng)組織或者人員聯(lián)絡(luò)的；第四，為實(shí)施恐怖活動(dòng)進(jìn)行策劃或者其他準(zhǔn)備。

    這四項(xiàng)恐怖活動(dòng)犯罪的準(zhǔn)備行為、預(yù)備行為，但是它規(guī)定了獨(dú)立的法定刑，以前我們國(guó)家的刑法是沒有這種現(xiàn)象的，但以前德國(guó)的刑法就有這種現(xiàn)象，以前我們都沒有去研究這種現(xiàn)象。這樣的規(guī)定，就代表了很多值得去研究的問(wèn)題。那我下面講幾個(gè)問(wèn)題。

    第一個(gè)問(wèn)題，獨(dú)立預(yù)備罪有沒有實(shí)行行為。這個(gè)在國(guó)外有爭(zhēng)論，有的人說(shuō)獨(dú)立預(yù)備罪有實(shí)行行為，有的人說(shuō)獨(dú)立預(yù)備罪是沒有實(shí)行行為的，有的人講從屬預(yù)備罪沒有實(shí)行行為，獨(dú)立預(yù)備罪有實(shí)行行為，有的人說(shuō)所有的預(yù)備罪沒有實(shí)行行為，都是預(yù)備行為。

    但是我的觀點(diǎn)是，既然刑法把他規(guī)定為分則的構(gòu)成要件的行為，那他當(dāng)然就由預(yù)備行為提升為實(shí)行行為，否則的話他就沒有意義了。既然是提升為實(shí)行行為的話，那接下來(lái)的一系列問(wèn)題就對(duì)了，那這個(gè)獨(dú)立預(yù)備罪有沒有未遂呢？聽上去好像是很奇怪的問(wèn)題。預(yù)備有沒有未遂，這個(gè)不奇怪，當(dāng)然可能有未遂。

    因?yàn)槭裁矗覄偛胖v，他已經(jīng)不是一個(gè)預(yù)備，只是我們習(xí)慣于說(shuō)，分則說(shuō)了它是一個(gè)準(zhǔn)備是個(gè)預(yù)備，所以我們說(shuō)它是獨(dú)立預(yù)備罪，但實(shí)際它已經(jīng)不是一個(gè)預(yù)備行為，他已經(jīng)是實(shí)行行為。如果你把預(yù)備行為本身完成了，這就是這個(gè)犯罪既遂，而不是犯罪的預(yù)備完成。

    既然你把預(yù)備行為實(shí)施完就是既遂了，那當(dāng)然就有未遂。比如說(shuō)，為實(shí)施恐怖犯罪準(zhǔn)備兇器危險(xiǎn)物品，在準(zhǔn)備的過(guò)程中，比如在購(gòu)買的過(guò)程中被查獲，那當(dāng)然就是未遂，這個(gè)是完全可能的。那接下來(lái)的第三個(gè)問(wèn)題是，教唆他人實(shí)施獨(dú)立預(yù)備罪的時(shí)候該怎么處罰呢。

    為什么有這樣的問(wèn)題呢，因?yàn)槿绻侵v教唆犯的話，應(yīng)該是講教唆他人實(shí)施符合構(gòu)成要件的實(shí)行行為才叫教唆犯。那幫助犯呢，幫助犯是講幫助正犯，而不是幫助幫助犯。那如果教唆他人實(shí)施幫助行為怎么辦呢，比如說(shuō)，張三知道乙將要?dú)⑷耍瑥埲秃屯跷逭f(shuō)，李四要去殺人，你把你家那個(gè)長(zhǎng)刀借給他吧。王五就把長(zhǎng)刀借給了李四去殺人。

    這個(gè)時(shí)候張三是教唆幫助犯，教唆幫助犯的時(shí)候是只能定幫助犯的，定從犯不可以定教唆犯，那幫助正犯的是幫助犯，幫助幫助犯的呢？當(dāng)然，我先說(shuō)一句，幫助幫助犯的通常都是可以評(píng)價(jià)為幫助正犯的，但也不排除有例外。表面是幫助幫助犯，實(shí)際上幫助幫助犯的行為又和正犯的行為結(jié)果之間有因果性的時(shí)候，你還是要成立幫助犯。那回到我講的這個(gè)問(wèn)題，我覺得教唆他人實(shí)施獨(dú)立預(yù)備罪，還是要成立教唆犯。

    比如說(shuō)，教唆他人積極參加恐怖活動(dòng)培訓(xùn)的，你說(shuō)我知道那里有個(gè)恐怖活動(dòng)培訓(xùn)，你快參加去吧！那這個(gè)教唆的人要定這個(gè)罪的，是教唆犯，因?yàn)榉傻囊?guī)定，你積極參加恐怖活動(dòng)培訓(xùn)就是犯罪，那你教唆他人去參加恐怖活動(dòng)培訓(xùn)，你就是教唆犯。那幫助的呢？其實(shí)就是幫助正犯，因?yàn)樗呀?jīng)把預(yù)備犯正犯化了，那當(dāng)然你也成為幫助犯。這就是講恐怖活動(dòng)太危險(xiǎn)了，所以法律的規(guī)定很嚴(yán)密。那接下來(lái)第四個(gè)問(wèn)題是，圍繞準(zhǔn)備活動(dòng)罪做的準(zhǔn)備，就是預(yù)備的預(yù)備，該怎么辦呢？有這種可能吧。

    現(xiàn)在等于說(shuō)，修正案所增設(shè)的一百二十條之二，就把為恐怖活動(dòng)實(shí)施的準(zhǔn)備行為規(guī)定為實(shí)行行為，那我為這個(gè)獨(dú)立預(yù)備罪，為這個(gè)獨(dú)立行為再做的準(zhǔn)備呢？要不要定罪？我覺得這要進(jìn)行比較實(shí)質(zhì)的判斷，不能很形式的判斷。因?yàn)檫@個(gè)時(shí)候如果再定這個(gè)獨(dú)立預(yù)備罪的預(yù)備的話，那是要按照總則的第二十二條去定的，不是直接按照一百二十條之二去定的。

    這個(gè)不可以簡(jiǎn)單的說(shuō)，全部適用二十二條，要進(jìn)行一個(gè)實(shí)質(zhì)的判斷，因?yàn)槎l預(yù)備犯在我們國(guó)家表面上原則上都處罰，實(shí)際上它是很例外的，這個(gè)原理要同樣適用于獨(dú)立預(yù)備罪的準(zhǔn)備。所以說(shuō)還是要實(shí)質(zhì)的判斷，的確有抽象的危險(xiǎn)的時(shí)候才可以，比如說(shuō)，組織恐怖活動(dòng)培訓(xùn)，把講授的人員參加的人員都聯(lián)系好了，場(chǎng)所也準(zhǔn)備了，結(jié)果被公安機(jī)關(guān)查獲了。

    這個(gè)時(shí)候真正的恐怖活動(dòng)培訓(xùn)還沒有開始，但是，講課的人也聯(lián)系好了，參加的也都發(fā)了廣告，場(chǎng)地都聯(lián)系好了，這個(gè)時(shí)候是有可能按照刑法總則二十二條認(rèn)定為準(zhǔn)備恐怖活動(dòng)罪的預(yù)備犯。但是有一些類似于我們平時(shí)的生活，也看不出明顯的危險(xiǎn)的時(shí)候，危險(xiǎn)太遙遠(yuǎn)的時(shí)候，我就不主張定了。比如說(shuō)，按照我們剛才講的規(guī)定，為實(shí)施恐怖活動(dòng)與境外恐怖活動(dòng)組織或人員聯(lián)絡(luò)的，怎么聯(lián)絡(luò)需要先知道一個(gè)聯(lián)系方式，先打聽，境外某個(gè)恐怖犯罪分子的微信號(hào)是多少，當(dāng)然我不知道他們用不用微信號(hào)，電話號(hào)碼是多少，在打聽的時(shí)候，我覺得好像不應(yīng)當(dāng)當(dāng)成一個(gè)預(yù)備罪去處罰。

    打聽到了還不一定能聯(lián)絡(luò)的上，那恐怖分子是見了電話就接的嗎，不是的吧，對(duì)不對(duì)，所以我覺得他太遙遠(yuǎn)了。這個(gè)只能進(jìn)行比較實(shí)質(zhì)的判斷。那接下來(lái)第五個(gè)問(wèn)題是，準(zhǔn)備恐怖活動(dòng)罪是只能限于為自己實(shí)施恐怖活動(dòng)做準(zhǔn)備呢，還是包含為他人的恐怖活動(dòng)做準(zhǔn)備呢，這就是刑法理論上的另一個(gè)概念——自己預(yù)備罪，他人預(yù)備罪。什么叫自己預(yù)備罪呢？

    我為了殺人我準(zhǔn)備兇器，這個(gè)叫自己預(yù)備罪，那么承不承認(rèn)他人預(yù)備罪呢？他人要?dú)⑷说臅r(shí)候，我為他準(zhǔn)備了一個(gè)兇器，結(jié)果人家不殺人了，他沒有殺人的時(shí)候，那我要不要成立一個(gè)預(yù)備罪。這個(gè)在理論上爭(zhēng)議也很大。但是爭(zhēng)議的主要是從屬預(yù)備罪的殺人，就是總則規(guī)定的從屬預(yù)備的殺人，在獨(dú)立預(yù)備的場(chǎng)合，國(guó)外的刑法多數(shù)還是認(rèn)為可以成立他人預(yù)備罪。

    就是說(shuō)，我知道這個(gè)他人要利用人，我知道他人要找這個(gè)人實(shí)施恐怖活動(dòng)，而且要找內(nèi)行人實(shí)施恐怖活動(dòng)，那好，我就幫他先培訓(xùn)，嗯，先進(jìn)行培訓(xùn)，培訓(xùn)了之后，就，這個(gè)，交給即將實(shí)施恐怖活動(dòng)的人，不可能說(shuō)，這里就不成立，所以，這個(gè)獨(dú)立預(yù)備罪，為了他人實(shí)施恐怖，實(shí)施這個(gè)犯罪，照樣也要構(gòu)成。

    恩，接下來(lái)這里還有問(wèn)題，第六個(gè)問(wèn)題，比如說(shuō)，如果，他實(shí)施，為恐怖活動(dòng)，實(shí)施準(zhǔn)備行為，定他所要實(shí)施的那個(gè)罪的預(yù)備犯更重的時(shí)候，怎么辦？比如說(shuō)我剛才講，一百二十條之二，它的最高刑是十五年以上有期徒刑，那假如說(shuō)有恐怖分子他為了這個(gè)實(shí)施大規(guī)模的殺人，準(zhǔn)備了很多危險(xiǎn)的物品等等，把什么時(shí)間地點(diǎn)全部都策劃好了，就是還沒有著手實(shí)行，也不觸犯別的罪，假如說(shuō)他沒有觸犯別的罪，如果按這個(gè)獨(dú)立預(yù)備罪認(rèn)定為準(zhǔn)備恐怖活動(dòng)罪的話，即使是認(rèn)定也不是最高罪的多少啊？十五年。

    但是如果我們要認(rèn)定他殺人罪，對(duì)吧？殺人罪的法律就是十年以上，無(wú)期，死刑，法律是按不按照比如說(shuō)，可以比照既遂犯從輕減輕或免除，意思就是說(shuō)也可以不從輕減輕免除，換句話說(shuō)，我定殺人罪的預(yù)備犯，是可以定無(wú)期徒刑或者死刑的，但是我如果定準(zhǔn)備恐怖活動(dòng)罪，最高只能處十五年，那么這個(gè)時(shí)候，我認(rèn)為，是可以不定獨(dú)立預(yù)備罪的，啊，為什么？

    重復(fù)預(yù)備罪，而且，這個(gè)法律他自己規(guī)定的也很清楚，它說(shuō)怎么辦，實(shí)施這個(gè)罪同時(shí)又觸犯別的罪的，要按照重罪定罪處罰，這是完全可能不定這個(gè)罪，而定他所要實(shí)施的哪個(gè)更嚴(yán)重的犯罪的這個(gè)預(yù)備犯。這里還有個(gè)小問(wèn)題，這個(gè)小問(wèn)題對(duì)修正案剛剛講的一百二十條這個(gè)，就是說(shuō)，我剛才講了，這一條，有預(yù)備性，對(duì)他沒有預(yù)備行為怎么辦，沒有怎么辦，當(dāng)然了，我剛才講的這個(gè)問(wèn)題，為什么，他最后有一項(xiàng)其他準(zhǔn)備活動(dòng)，對(duì)不對(duì)？

    所以你想，你逃不掉的，對(duì)不對(duì)。但是呢，有了這個(gè)之后，你進(jìn)一步去想一想，因?yàn)閲?guó)外有這樣的情況，他把某個(gè)預(yù)備性為獨(dú)立的規(guī)定，他就只規(guī)定這幾種，他沒有一個(gè)兜底的規(guī)定，不排除以后的刑法修正案十會(huì)來(lái)這種情況，對(duì)不對(duì)？就把所有的預(yù)備行為我都給你出來(lái)了，還有別的我給你，沒給你的怎么辦？

    我覺得要分兩種情況，如果是說(shuō)刑法規(guī)定獨(dú)立預(yù)備罪是為了限制預(yù)備犯的處罰范圍，就是說(shuō)，因?yàn)榭偟媒o人的感覺是什么預(yù)備犯都處罰，現(xiàn)在就是說(shuō)，我只處罰這些預(yù)備行為的話，那當(dāng)然，其他的預(yù)備行為不得處罰，對(duì)吧，這個(gè)道理好理解，但是幾乎沒有這個(gè)現(xiàn)象，啊，我也看了國(guó)外一下關(guān)于獨(dú)立預(yù)備罪的規(guī)定。

    現(xiàn)在迄今為止，立法關(guān)于獨(dú)立預(yù)備罪的規(guī)定都是為了擴(kuò)大范圍，是為了加重處罰程度，如果是這樣的話，那我就認(rèn)為，如果是真的條文沒有把預(yù)備行為完全體現(xiàn)出來(lái)，行為人實(shí)施的分則條文之外的預(yù)備行為的話，我就認(rèn)為，如果還是要按照總則的重復(fù)預(yù)備罪，就是二十二條的那個(gè)預(yù)備犯去處罰，處罰的時(shí)候，那法官應(yīng)當(dāng)切實(shí)做到要以獨(dú)立預(yù)備罪處罰，那個(gè)罪一定要適用從輕減輕免除處罰的規(guī)定，必須輕，否則就與法律的規(guī)定不協(xié)調(diào)，那法律的規(guī)定不協(xié)調(diào)的話那這個(gè)結(jié)論就不能被采納。

    法律相協(xié)調(diào)，最好的方法，自相矛盾之后，就說(shuō)，那不怪我，這法律，法律本身是不矛盾的，他矛盾你也要把他解釋的沒矛盾，不要?jiǎng)硬粍?dòng)就說(shuō)這個(gè)法律不好，那個(gè)法律不好，凡是說(shuō)法律有缺陷的一定是這個(gè)說(shuō)的人解釋出來(lái)的，是他說(shuō)出來(lái)的，為什么別人不說(shuō)呢，對(duì)不對(duì)？這是我講的第二個(gè)大問(wèn)題。

    第三個(gè)大問(wèn)題，處罰范圍的擴(kuò)大

    處罰范圍的擴(kuò)大，我為什么要獨(dú)立出來(lái)講，你們可能會(huì)說(shuō)，那你剛才講的第二點(diǎn)不也是處罰范圍的擴(kuò)大嗎？別說(shuō)你聽見了危險(xiǎn)，講了危險(xiǎn)，抽象危險(xiǎn)犯，對(duì)不對(duì)？但是我要說(shuō)的是，處罰范圍的擴(kuò)大，與法益保護(hù)的提前，不是一個(gè)等同的概念，是不一樣的。

    法益保護(hù)的提前，是側(cè)重于把，我剛才講的，把抽象的危險(xiǎn)行為規(guī)定為犯罪，把預(yù)備行為既遂，那我這里要講的作為主犯范圍的擴(kuò)大，這是一般的侵害，造成了侵害的結(jié)果，我這個(gè)時(shí)候把你當(dāng)犯罪處理，我原來(lái)不當(dāng)，這個(gè)時(shí)候只能稱為處罰范圍的擴(kuò)大，不能稱為法益保護(hù)的提前。

    為什么？因?yàn)槟闶墙Y(jié)果，我沒提前，對(duì)吧？提前是針對(duì)抽象的危險(xiǎn)，所以他不是一個(gè)等同的概念。那這個(gè)修正案九關(guān)于處罰范圍的擴(kuò)大，我也把它分為兩個(gè)現(xiàn)象，第一個(gè)什么呢？直接擴(kuò)大。直接擴(kuò)大就是講的我直接增設(shè)新罪名了，對(duì)吧？這個(gè)我就不說(shuō)很多了。比如說(shuō)虛假訴訟罪，對(duì)吧？

    舉個(gè)例子啊，這個(gè)虛假訴訟實(shí)際上有兩類。一類是什么呢，一類是不侵犯他人的法益，妨害司法秩序，妨害司法活動(dòng)，有的原告和被告串通好了，起訴干什么干什么，沒有侵犯他人的法益，但是他妨害了司法秩序，這是一個(gè)實(shí)害犯，這不是危險(xiǎn)犯，恩，這就是個(gè)實(shí)害犯，這不是危險(xiǎn)犯。

    另外一類是侵害他人的合法權(quán)益，那法律表示虛假罪提起什么訴訟，妨害司法秩序或者侵害他人合法權(quán)益，這就是侵害犯，恩，這個(gè)我順便講一下他有個(gè)第二款，是你進(jìn)行虛假訴訟的時(shí)候如果同時(shí)構(gòu)成其他罪的話，要按照其他的罪從一重罪定罪量刑，以前我們一直對(duì)這種訴訟詐騙爭(zhēng)議很大，這個(gè)，我始終想不通的問(wèn)題是國(guó)外，德國(guó)日本法國(guó)這些國(guó)家無(wú)一例外認(rèn)為訴訟詐騙行為構(gòu)成詐騙罪，而且這些國(guó)家并不是像某些人所說(shuō)的那樣，它們的刑法中規(guī)定了訴訟詐騙，沒這回事，沒有哪個(gè)國(guó)家關(guān)于詐騙的規(guī)定有中國(guó)多，啊，沒有，日本就一個(gè)詐騙罪，德國(guó)只規(guī)定了一個(gè)詐騙罪，另外只是有一到兩個(gè)特殊的詐騙，我們中國(guó)八個(gè)金融詐騙，合同詐騙還加一個(gè)普通詐騙，對(duì)不對(duì)，十個(gè)，也很例外，騙子太多了，沒辦法。

    這個(gè)，訴訟詐騙罪稱為典型的三角詐騙，就是說(shuō)，受騙人和受害人不是同一個(gè)人，受害的人沒有受騙，受騙的人沒有受害，那這個(gè)受騙的人怎么能讓人家受害，也就是受騙的人很顯然是可以處分，受騙人可以處分被害人的財(cái)產(chǎn)，對(duì)不對(duì)？最典型的，代理人，你欺騙了代理人，代理人處分了被代理人的財(cái)產(chǎn)，代理人本身有財(cái)產(chǎn)，被代理人，被代理人被騙了嗎？

    他沒被騙，人家根本就沒見過(guò)他，對(duì)不對(duì)？那為什么這個(gè)你代理人你在民事上有權(quán)代理，作出決定，處分被代理人，那法官，法官就有處分權(quán)利，這樣一看，你就這樣執(zhí)行了，對(duì)不對(duì)？恩，那就說(shuō)他是典型的三角詐騙。對(duì)吧，所以我一直認(rèn)為要構(gòu)成詐騙，可是我們高檢的人研究出個(gè)解釋，他說(shuō)不構(gòu)成詐騙，哎呀，我就有機(jī)會(huì)就批他，那后來(lái)有個(gè)人問(wèn)我說(shuō)，張老師啊，你說(shuō)法官受騙不太好，我說(shuō)法官?zèng)]受騙，那就是他知道真相樓，知道真相就是枉法裁判嘍，那你選一個(gè)，那你究竟是受騙還是枉法裁判，我敢肯定法官肯定說(shuō)我受騙，不會(huì)說(shuō)我枉法裁判，對(duì)不對(duì)？

    法官怎么可能就不會(huì)受騙，對(duì)不對(duì)？騙子這么多，那誰(shuí)不可能受騙，中國(guó)要誰(shuí)說(shuō)沒有受騙那就奇怪了，只是被受騙的程度而已，對(duì)不對(duì)？我都受過(guò)騙，對(duì)吧？不可能，你說(shuō)你裝修房子沒受過(guò)騙嗎？

    百分之百，對(duì)不對(duì)？就是被騙的程度不同，對(duì)不對(duì)？這條還規(guī)定，還有一個(gè)是非法，我們國(guó)家是，如果這個(gè)原告就刑事訴訟這個(gè)行為人和法官串通，來(lái)一個(gè)虛假的訴訟，法官把這個(gè)被害人財(cái)產(chǎn)判歸給這個(gè)行為人，然后法官和他平分的，這個(gè)你不能定詐騙罪了，對(duì)吧？

    因?yàn)榉ü僦榘。?，?duì)不對(duì)？你也不能叫搶劫哦，對(duì)不對(duì)？那被害人說(shuō)，那現(xiàn)在判決出了，你把錢還給我，你會(huì)不會(huì)，啊，不過(guò)按照我們的觀點(diǎn)是盜竊，我沒有時(shí)間講這個(gè)問(wèn)題，按照我的觀點(diǎn)是盜竊，如果現(xiàn)在大家可能會(huì)也定盜竊，啊，也會(huì)定盜竊，因?yàn)榍迷p勒索，他的條件是含有意志自由，可以決定這個(gè)錢是給還是不給，搶劫的時(shí)候是完全被壓制，以暴力行為，作出有效的判決之后你沒有，這里，又不是搶劫，因?yàn)樗麤]有暴力問(wèn)題，這只能是盜竊，這個(gè)不正式發(fā)表意見。

    再舉個(gè)例子，泄露和公開秘密案件信息罪，律師們對(duì)這個(gè)條文是很有意見的，這個(gè)條文的確需要限制解析，恩，根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，這個(gè)，不公開審理案件，屬于絕對(duì)不公開和相對(duì)不公開，國(guó)家秘密，對(duì)吧，未成年的，他人隱私的，還有就是商業(yè)秘密，商業(yè)秘密，對(duì)吧？

    問(wèn)題就是刑法規(guī)定那個(gè)罪是為了保護(hù)什么，是為了保護(hù)司法活動(dòng)本身，還是為了保護(hù)相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)益，那比如說(shuō)，一個(gè)案件二審終審了，二審已經(jīng)終審了，完全發(fā)生法律效力了，那這個(gè)行為人他把這個(gè)相關(guān)的信息給泄露出來(lái)，這個(gè)是否還妨害司法，我覺得不妨害了吧，對(duì)不對(duì)？

    所以你在什么時(shí)候會(huì)妨害，我覺得可能是在終審判決之前你發(fā)布信息可能妨害，終審一完了，當(dāng)然你可能說(shuō)還有審判監(jiān)督程序，是不是，我覺得，如果已經(jīng)終審?fù)炅瞬凰阍趦?nèi)，但是你要說(shuō)，他構(gòu)成對(duì)人家的侮辱誹謗等等，那肯定是另外一回事，但是我就，再比如說(shuō)，如果相關(guān)的人他愿意公開，而且公開了的話對(duì)這個(gè)案件的審理本身沒有影響，你們知道，你們知道，對(duì)不對(duì)？這個(gè)未成年人以及他的監(jiān)護(hù)人希望公開審理，法院一般不會(huì)公開的，對(duì)不對(duì)？

    但如果這個(gè)相關(guān)的利害人他愿意公開的時(shí)候，他甚至找律師或者找報(bào)社，說(shuō)你幫我公開吧，我這個(gè)隱私我泄露就泄露吧，無(wú)所謂了，恩，這個(gè)時(shí)候怎么辦？

    這個(gè)又和法意有關(guān)系，如果此罪侵犯的是公法、公法法意，那么個(gè)人是沒有處分權(quán)的，個(gè)人承諾是無(wú)效的，但是如果刑法規(guī)定此事就是為了保護(hù)當(dāng)事人的利益的話，保護(hù)你的隱私，他也愿意，如此我認(rèn)為不宜定罪，他愿意嘛，被害人承諾，所以我認(rèn)為這個(gè)罪在以后的適用中會(huì)有很多問(wèn)題。還有一個(gè)比如說(shuō)，一個(gè)人犯了三個(gè)罪，只是一個(gè)罪涉及國(guó)家秘密。另外兩個(gè)罪比如貪污、受賄不涉及國(guó)家秘密，應(yīng)當(dāng)公開審理，結(jié)果由于某種原因法院決定全部不公開審理，那如果有人將貪污和受賄的信息報(bào)道出來(lái)，能定此罪嗎？

    我覺得不能定罪，因?yàn)樵揪鸵_審理的，法院不公開審理是違反訴訟法的，國(guó)家秘密的應(yīng)當(dāng)不公開審理，但是另外兩個(gè)為什么不公開審理呢，這是違反刑事訴訟法的規(guī)定的。另外應(yīng)該注意的是，此罪中不應(yīng)該公開的信息，不包含司法活動(dòng)中的司法人員的不正當(dāng)行為，相關(guān)當(dāng)事人的不正當(dāng)行為，這個(gè)公開出來(lái)是不可以定此罪的，因?yàn)槿魏稳说倪`法犯罪行為他人都有權(quán)檢舉揭發(fā)，所以這幾個(gè)不應(yīng)當(dāng)公開的信息僅限于比如說(shuō)關(guān)于未成年人的信息、關(guān)于國(guó)家秘密的、關(guān)于他人隱私的、關(guān)于商業(yè)秘密的信息，可是泄露或公開這些信息完全可能構(gòu)成他罪。以上就是直接擴(kuò)大，簡(jiǎn)單的舉了例子。

    接下來(lái)是處罰范圍的間接擴(kuò)大，這里要講的是幫助犯的正犯化。在此之前要講講共犯認(rèn)定的基本原理，傳統(tǒng)刑法上講共同犯罪就是二人以上共同故意犯罪，需要具備三個(gè)條件：第一是二人以上達(dá)到法定年齡具有責(zé)任能力；第二是有共同故意；第三有共同行為。

    這樣講是沒用的，很多案件都無(wú)法處理，比如說(shuō)15歲的人想入戶盜竊找18歲的人望風(fēng)，于是18歲的人在門外望風(fēng)半小時(shí)，15歲的人從被害人家里偷了三萬(wàn)塊錢出來(lái)，那么按照現(xiàn)在的理論不成立共犯，因?yàn)?5歲的人未達(dá)到法定年齡，不成立共犯，15歲的人不處罰當(dāng)然也沒問(wèn)題，那18歲的人呢？能無(wú)罪嗎？

    18歲幫助16歲的人望風(fēng)都構(gòu)成共犯，怎么幫助15歲的望風(fēng)就無(wú)罪了呢？法律哪說(shuō)要二人以上達(dá)到責(zé)任年齡了？法律不就說(shuō)二人嗎？二人以上達(dá)到法定年齡是學(xué)者說(shuō)的，不是法律規(guī)定的，那這個(gè)不處罰合適嗎？

    如果處罰，訂18歲一個(gè)人盜竊罪，要一個(gè)人盜竊既遂，這個(gè)人必須實(shí)施了正犯行為、構(gòu)成要件的行為，他就在被害人家門外晃蕩了半小時(shí)，憑什么說(shuō)人家盜竊了，人家都沒碰到財(cái)物，什么叫盜竊，違反他人意識(shí)將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己或他人占有，人家沒轉(zhuǎn)移，什么都沒做啊。

    也不可以說(shuō)他是間接正犯，他不是控制、支配者。共犯講的就是一個(gè)不法的形態(tài)，就是除了直接造成結(jié)果的人之外，哪些人也要對(duì)這個(gè)結(jié)果負(fù)責(zé)，所以在共同犯罪中，首先要找到正犯，正犯成立犯罪是不以其他共犯為前提的，而且正犯只能在違法、不法的層面去認(rèn)定，不要考慮正犯故意的內(nèi)容、過(guò)失，只需要判斷正犯的行為符不符合構(gòu)成要件、是不是違法的就夠了，如果正犯的行為是符合構(gòu)成要件是違法的，再去判斷共犯是否對(duì)正犯造成的結(jié)果起到了作用，如果起到了作用就是共犯，然后看他有沒有故意，有就是幫助犯。

    再看剛才的案件，15歲的人入戶盜竊，此行為是符合盜竊罪構(gòu)成要件且是違法的，所以這個(gè)15歲的是正犯，再看他未達(dá)到法定年齡，不能構(gòu)成犯罪，接下來(lái)再看誰(shuí)對(duì)他盜竊他人財(cái)物的結(jié)果起到了作用，是18歲的人的望風(fēng)行為，兩者之間有親密的因果性，但有時(shí)是物理的因果性，所以這個(gè)18歲的人依然是從犯、幫助犯，幫助誰(shuí)呢，幫助15歲的正犯，這個(gè)18歲的人達(dá)到法定年齡有責(zé)任能力有故意，就定他幫助犯，所以一定要找到正犯，先把正犯找到，找到正犯就首先肯定正犯成立。

    現(xiàn)在看，張三拿著槍把被害人打死了，一查他就是故意打的，我們不需要查搶從哪來(lái)的，就能認(rèn)定張三成立故意殺人罪。那再看槍怎么來(lái)的呢，李四借給他的，由此可以認(rèn)定李四將槍借給張三的行為與張三槍殺被害人的結(jié)果有物理的因果性，起到了作用，就客觀層面而言，李四就是幫助犯，接下來(lái)再看李四主觀上知不知道張三借槍是要去殺人，如果知道，那么就有主觀故意，于是李四構(gòu)成故意殺人罪的幫助犯，根本不需要講什么兩人以上共同故意共同行為還達(dá)到法定責(zé)任年齡。

    共同犯罪的概念只有中國(guó)和蘇聯(lián)有，其他國(guó)家沒有，我國(guó)有倒是可以，但是沒必要總是回過(guò)頭先去判斷誰(shuí)和誰(shuí)構(gòu)成共同犯罪，這個(gè)判斷不合適，要先找正犯，教唆是什么，教唆是教唆正犯，教唆幫助就不是教唆犯，是幫助犯，盡管我國(guó)刑法不怎么用這個(gè)概念，但是從認(rèn)定共犯的角度來(lái)講，必須要用這個(gè)概念。

    北京前年發(fā)生一起案件，甲跟乙說(shuō)：我要毒品送到什么地方去，你陪陪我吧，幫我壯壯膽。乙就同意了，他們就坐火車，在整個(gè)過(guò)程中，乙沒有碰過(guò)度毒品，毒品全部在甲的身上，結(jié)果兩人到另外一個(gè)火車站之后就被警察抓住了，二人都是二十歲左右，抓住后警察通知二人家屬，甲的父母就說(shuō)：你們?cè)趺窗盐业木癫鹤幼プ「陕?？一做司法精神病鑒定，甲完全沒有刑事責(zé)任能力。按照我們的通說(shuō)乙怎么辦，你說(shuō)乙運(yùn)輸毒品？

    人家都沒有碰過(guò)毒品，怎么認(rèn)定？這里必須要說(shuō)甲是運(yùn)輸毒品的正犯，你說(shuō)他不構(gòu)成犯罪怎么構(gòu)成正犯？我剛才講了不法犯罪、客觀違法層面的正犯，然后乙是不是對(duì)他的運(yùn)輸行為起到了作用，當(dāng)然起到了作用，幫甲壯膽了，所以乙成立運(yùn)輸毒品的共犯、幫助犯，還是要適用27條，應(yīng)當(dāng)從輕減輕或者免除處罰。那主犯呢，主犯就是正犯，那個(gè)有精神病的甲。有精神病怎么是主犯，因?yàn)檫@個(gè)主犯、正犯，首先只是限于不法層面的，當(dāng)他真正構(gòu)成犯罪的時(shí)候才是真正意義上的主犯。

    現(xiàn)在開始講幫助犯的正犯化，幫助犯的正犯化就是你原本在共同犯罪中是個(gè)幫助犯，現(xiàn)在把你當(dāng)做正犯規(guī)定，當(dāng)做正犯規(guī)定的標(biāo)志是什么呢？

    和剛才講的預(yù)備犯的既遂化是一樣的，我把你的幫助行為直接寫在分則的條文中，并且直接規(guī)定法定刑，其他的從犯、幫助犯是沒有獨(dú)立的法定刑的，他是適用27條，應(yīng)當(dāng)從輕減輕或者免除處罰。

    那現(xiàn)在把幫助犯正犯化之后就直接規(guī)定在分則的條文中，為獨(dú)立的法定刑，修正案（九）第一百二十條增加了第二款，“為恐怖活動(dòng)組織實(shí)施恐怖活動(dòng)或者恐怖活動(dòng)培訓(xùn)招募、運(yùn)送人員依照前款的法定刑處罰”，這個(gè)本來(lái)就是幫助犯，本來(lái)就是幫助恐怖活動(dòng)的，但是現(xiàn)在直接規(guī)定在分則的條文之中，而且有獨(dú)立的法定刑，但是要注意的是，尤其是司法人員，法意的幫助行為，在分則中具體規(guī)定并且有獨(dú)立的法定刑比不意味著必然是幫助犯的正犯化，有可能是幫助犯的量刑規(guī)則，這個(gè)法律后果是不一樣的，幫助犯的量刑規(guī)則就是說(shuō)對(duì)幫助犯規(guī)定了一個(gè)獨(dú)立的法定刑，不適用總則27條的規(guī)定，就這一點(diǎn)來(lái)講幫助犯的量刑規(guī)則和幫助犯的正犯化是一樣的。

    但是有兩點(diǎn)不一樣，第一，幫助犯正犯化之后如果當(dāng)做正犯的話就不要求另外有正犯，他本是就是正犯，另外沒正犯他本身就是正犯。但是幫助犯的量刑規(guī)則還必須有正犯，如果沒有正犯的話，幫助行為就不構(gòu)成犯罪，這是有沒有正犯的問(wèn)題。第二，幫助犯正犯化之后。那么教唆他的就是教唆犯，幫助他的成為幫助犯，但如果幫助犯只是個(gè)量刑規(guī)則，教唆他的依然是幫助犯，單純幫助他的不一定成立犯罪。

    舉個(gè)例子，修正案規(guī)定強(qiáng)迫勞動(dòng)的第二款，“明知他人實(shí)施前款行為，為其招募、運(yùn)輸人員，或者有其他協(xié)助強(qiáng)迫勞動(dòng)的”，我說(shuō)這里的“招募和運(yùn)輸”，比如乙開了個(gè)工廠，甲知道乙要強(qiáng)迫他人勞動(dòng)，于是甲幫乙招募了20人，但是乙不接受，不要人，那么甲能夠成強(qiáng)迫勞動(dòng)罪嗎？我的答案是不構(gòu)成，這個(gè)沒有把幫助犯正犯化，甲招募后乙并未接受，這二十個(gè)人的利益和自由沒被侵犯，甲只是招募來(lái)，只是與他們聯(lián)系什么時(shí)候到我這來(lái)，來(lái)了之后未侵犯這些人的法意，路費(fèi)啊？

    那么少的話也沒有達(dá)到可罰的程度。如果乙是接受了，說(shuō)你們可以在我廠勞動(dòng)，但是你們?cè)覆辉敢鈩趧?dòng)完全是你們自由，人家也不強(qiáng)迫你勞動(dòng)，乙不強(qiáng)迫甲招募勞動(dòng)的時(shí)候，甲能構(gòu)成犯罪嗎？不能定吧，對(duì)不對(duì)？憑感覺就不能定。那乙都沒有侵害他們的是否參加勞動(dòng)的自由，那甲當(dāng)然也不構(gòu)成。所以這個(gè)強(qiáng)迫他人勞動(dòng)，明知他人實(shí)施前款行為，為其招募因素違約的，只是幫助犯的量刑規(guī)則，這個(gè)罪的成立，以被幫助的人強(qiáng)迫他人勞動(dòng)為前提，對(duì)吧？那修正案（九），比如說(shuō)，增加了組織考試作弊罪，然后第二款規(guī)定，為他人實(shí)施前款行為提供作弊器材或者其他幫助的，依照前款規(guī)定處罰。

    這個(gè)也是幫助犯的量刑規(guī)則。這個(gè)幫助的成立也要以他人實(shí)施組織考試作弊行為為前提，如果他人沒有實(shí)施這個(gè)行為，比如說(shuō)，這個(gè)行為人以為有別人要組織考試作弊，把一個(gè)作弊的器材給了人家，人家根本沒用它，人家根本就沒有實(shí)施組織考試作弊的行為，那這個(gè)時(shí)候，提供作弊器材的人能當(dāng)犯罪處理嗎？按照我的觀點(diǎn)也不能，這是典型的不能犯，對(duì)吧，不構(gòu)成犯罪。所以這就屬于幫助犯的量刑規(guī)則，它依然以有證犯為前提，以正犯實(shí)施了一定的犯罪行為為前提。

    如果沒有正犯這種行為，它本身不可能侵犯法益。那刑法修正案（九）中有沒有真正的幫助犯的這段話呢，有，最典型的就是恐怖犯罪。第一百二十條之一增加的第二款，為恐怖活動(dòng)組織、實(shí)施恐怖活動(dòng)或者恐怖活動(dòng)培訓(xùn)招募、運(yùn)送人員的，要依照前款規(guī)定處罰。這個(gè)我認(rèn)為，它就是幫助犯的正犯化。就是說(shuō)，你是幫助恐怖活動(dòng)組織或者為恐怖活動(dòng)培訓(xùn)招募、運(yùn)送人員，即使他人沒有實(shí)施恐怖活動(dòng)的時(shí)候，只要你為它招募、運(yùn)送了人力，即使他們還沒有實(shí)施恐怖活動(dòng)，也要定你這個(gè)罪。

    為什么要定這個(gè)罪呢？肯定你要跟規(guī)定的其他比較，比如說(shuō)，刑法規(guī)定組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)本身就是犯罪，對(duì)吧，那你現(xiàn)在幫助恐怖活動(dòng)組織招募了人員，比單獨(dú)一個(gè)人參加要危害大得多，單純一個(gè)人參加是犯罪，招募人員當(dāng)然能夠說(shuō)明危害增加，還有，你幫他招募、運(yùn)送人員之后，一旦他實(shí)施恐怖活動(dòng)，實(shí)施恐怖活動(dòng)危險(xiǎn)就更增加了嘛，造成危害不就更大了嗎？對(duì)不對(duì)？因?yàn)樗緛?lái)就是個(gè)抽象的危險(xiǎn)犯，所以幫助犯就被正犯化了。那么我為什么說(shuō)幫助犯正犯化是間接擴(kuò)大的處罰范圍呢？剛才實(shí)際上我已經(jīng)講了，因?yàn)閹椭副徽富?，教唆這種犯罪，就成了典型的教唆犯。然后幫助他的就是典型的幫助犯，范圍明顯擴(kuò)大。

    等于說(shuō)，原本教唆、幫助中間最核心的人物—正犯，成立教唆幫助犯，現(xiàn)在，把幫助犯擴(kuò)大，把幫助犯拿到核心人物中間來(lái)了，核心就擴(kuò)大了，之后教唆幫助就擴(kuò)大了?？瓷先ブ皇且粋€(gè)罪名的增加，但是，實(shí)際上它周邊都擴(kuò)大了，這是我所說(shuō)的間接地?cái)U(kuò)大。這是我要講的第三個(gè)大問(wèn)題。

    第四個(gè)大問(wèn)題，構(gòu)成要件的交叉

    這里涉及到法條競(jìng)合和想象競(jìng)合的區(qū)別。這個(gè)問(wèn)題在我們中國(guó)實(shí)際上在刑法修正案（九）之前爭(zhēng)議就一直很激烈，爭(zhēng)論了20多年，而且還會(huì)爭(zhēng)論下去。構(gòu)成要件的交叉就是說(shuō)，一個(gè)條文規(guī)定了三個(gè)行為A、B、C，另外一個(gè)條文規(guī)定了C、D、E。當(dāng)這個(gè)人實(shí)施的行為是C的時(shí)候，不就是一個(gè)交叉嗎？

    有的是另外一種情形，擾亂法庭秩序罪的行為完全可能和另外的罪存在一種交叉關(guān)系，比如說(shuō)第二項(xiàng)，毆打司法人員或者訴訟參與人員。那我們的尋釁滋事罪第二項(xiàng)就是隨意毆打他人，情節(jié)惡劣，表面上看，毆打司法人員好像是一個(gè)特別的法條，尋釁滋事罪規(guī)定毆打誰(shuí)都?jí)?，現(xiàn)在是毆打司法人員或訴訟參與人員，而且是在法庭開庭時(shí)候去毆打司法人員或訴訟參與人員，可是如果說(shuō)是特別法條的話，就出現(xiàn)了一個(gè)問(wèn)題，特別法條優(yōu)于普通法條，如果你在法庭上隨意毆打他人情節(jié)惡劣的，那適用特別法條定聚眾擾亂法庭秩序罪。尋釁滋事罪是5人以下多次實(shí)施，要說(shuō)這是特別法條就不合適了，千萬(wàn)不要有這個(gè)想法。

    如果這樣攀比下去的話，那法律最高刑都是死刑。再比如說(shuō)第四項(xiàng)，有毀壞法庭設(shè)施，法庭設(shè)施不是財(cái)物嗎，這又是故意毀壞財(cái)物罪的特別法條?？墒枪室鈿呢?cái)物罪最高是七年有期徒刑，這個(gè)只有三年。如果說(shuō)是特別法條的話，那特別法條優(yōu)于普通法條，于是只處三年。

    如果采取這個(gè)觀點(diǎn)，特別法處罰的輕，如果堅(jiān)持特別法條優(yōu)于普通法條，只能叫想象競(jìng)合。我們國(guó)家的刑法理論，一部分學(xué)者要堅(jiān)持國(guó)外所說(shuō)的特別法條優(yōu)于普通法條，但是他們又把國(guó)外的特別法條進(jìn)行了幾乎是無(wú)限的擴(kuò)大。特別法條是觸犯了一個(gè)，必然觸犯另外一個(gè)，才能是特別法條。

    但是我剛才舉的這個(gè)例子，并不是實(shí)施了好的社會(huì)秩序必然觸犯尋釁滋事罪或故意毀壞財(cái)物罪。比如說(shuō)，之所以打司法人員一耳光是因?yàn)樗痉ㄈ藛T說(shuō)了一句對(duì)律師很不尊重的話，那你能說(shuō)這是尋釁滋事罪嗎？不能說(shuō)。再比如說(shuō)，毀壞法庭設(shè)施不一定數(shù)額較大，不能叫特別法條，只能叫想象競(jìng)合。修正案（九）增加了一條：“對(duì)未成年人、老人、患病的人、殘疾人等負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)的人，情節(jié)惡劣的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！背酥?，我們刑法還有另外一個(gè)罪，虐待家庭成員罪，只處兩年以下。這個(gè)是處三年以下。

    如果虐待的家庭成員是未成年人、老年人、患病的人、殘疾人，定哪個(gè)罪？肯定有律師答，定虐待家庭成員罪，因?yàn)橹慌袃赡?。有人說(shuō)，負(fù)有監(jiān)護(hù)義務(wù)，應(yīng)該適用修正案（九）的規(guī)定判三年。這兩個(gè)哪個(gè)是特別法條？不可能有特別法條，犯一個(gè)罪并不必然犯另外一個(gè)罪。比如說(shuō)，丈夫虐待妻子，妻子也沒有疾病，很年輕，不符合修正案（九）規(guī)定的范圍，反過(guò)來(lái)，家里請(qǐng)的保姆虐待患病的人叫虐待家庭成員罪嗎？不叫。

    所以任何一條都不是另外一條的特別法條，只能是想象競(jìng)合。想象競(jìng)合和法條競(jìng)合在適用法律上的區(qū)別在哪里？法條競(jìng)合時(shí)，只能說(shuō)行為人觸犯了一個(gè)法條，在判決書中，在起訴書中，絕對(duì)不能說(shuō)行為人觸犯了兩個(gè)法條，這是法條競(jìng)合。因?yàn)榉l競(jìng)合是排除另外一個(gè)法條的適用，既然排除另外一個(gè)法條的適用，就不能說(shuō)人家同時(shí)觸犯兩個(gè)法條。

    比如說(shuō)，殺人在國(guó)外被認(rèn)為是傷害罪的特別法條，凡是殺人，都要同時(shí)觸犯?jìng)?，沒有一種殺人是不經(jīng)過(guò)傷害，啪一下就死了，哪有這種殺人？對(duì)不對(duì)？

    任何殺人都要經(jīng)過(guò)一個(gè)傷害，只不過(guò)我們現(xiàn)在看到人死了就不鑒定傷害程度了。但是任何人死了，在這之前依然有一個(gè)傷害。所以，當(dāng)有人構(gòu)成故意殺人罪的時(shí)候，你不可以在起訴書或判決書上說(shuō)行為人同時(shí)觸犯殺人罪和傷害罪，不可以這樣講。為什么？

    因?yàn)槟阏J(rèn)定殺人罪的時(shí)候就排除傷害罪法條的適用，排除適用你就不可以說(shuō)他觸犯兩個(gè)法條。但是，想象競(jìng)合，我們國(guó)家雖然沒有規(guī)定想象競(jìng)合，但是我們理論上一致認(rèn)為它不一樣，它同時(shí)適用兩個(gè)法條，并且宣告行為人構(gòu)成兩個(gè)罪，只是按照一個(gè)重法條量刑，這個(gè)在理論上被稱為想象競(jìng)合的民事機(jī)能。我在判決書告訴你，你犯了兩個(gè)罪，如果我只說(shuō)犯一個(gè)罪的話，就可能導(dǎo)致有誤解。

    比如說(shuō)，我先舉個(gè)另外的例子，隨意毆打他人，把他人打成輕傷了，而且情節(jié)惡劣，這個(gè)時(shí)候，如果是在德國(guó)日本的話，尤其是在德國(guó)的話，他的判決書上一定要說(shuō)，被告人的行為構(gòu)成故意傷害罪與尋釁滋事罪，但是按照法律的規(guī)定，我只是在尋釁滋事罪的法定刑內(nèi)去處罰，那么為什么只按尋釁滋事罪這個(gè)重的法律處罰，一定要說(shuō)他構(gòu)成兩個(gè)罪呢？

    這是為了讓一般人和被告人知道，我告訴你，你只要把人打成輕傷，你就是犯罪。如果我只說(shuō)他構(gòu)成尋釁滋事罪，那適用的法律隨意毆打他人，情節(jié)惡劣，就會(huì)導(dǎo)致一般人和被告人認(rèn)為，我只要打人不是隨意地打成輕傷了，那就無(wú)罪，就會(huì)有這個(gè)想法。因?yàn)槲覀円话闳?，不看刑法條文，誰(shuí)看刑法條文？你們學(xué)刑法的回去問(wèn)你們的父母，你們的那些不是法學(xué)的親戚，他們讀過(guò)刑法條文嗎，不讀的，但是他們會(huì)在？？

    看的，看這個(gè)判的啊，是不是很彎曲的，對(duì)不對(duì)，我們?nèi)硕际峭ㄟ^(guò)判決，僅有一點(diǎn)，通過(guò)判決去了解法律的，所以你在判決上，要這樣去講那就告訴了一萬(wàn)人，告訴了被告人，你不是隨意打，但是只要你打成輕傷了我告訴你是構(gòu)成故意傷害罪，這就兩個(gè)都告訴他了，就成為想象競(jìng)合犯的民生基本，這個(gè)民事的這個(gè)基本，就是主要圍繞著就是說(shuō)它特殊預(yù)防的單方作用。

    那好我們?cè)倩剡^(guò)頭來(lái)講剛才這一個(gè)虐待被監(jiān)管看護(hù)人和虐待家庭成員，當(dāng)一個(gè)人虐待家庭成員，成員又是一個(gè)小孩子的時(shí)候，你說(shuō)他構(gòu)成兩個(gè)罪，說(shuō)第一你構(gòu)成虐待家庭成員罪，對(duì)吧。

    另外你說(shuō)，他同時(shí)構(gòu)成虐待被監(jiān)護(hù)、被看管人，哦，一看，未成年人即使不是家庭成員，你也你虐待他也是構(gòu)成犯罪，換句話說(shuō)有點(diǎn)像那宣傳法，宣傳刑法，這些法制教育的，但是由于你的行為重合的，有重合的，所以只是按照一個(gè)重法處罰，這個(gè)刑法修正案九，這個(gè)構(gòu)成要件交叉，特別特別多，刑法修正案九中關(guān)于有前款行為同時(shí)構(gòu)成其他罪名依照？？的規(guī)定定罪處罰這一條，就以往的刑法？？

    除此之外還有好多的，比如我隨便舉個(gè)例子，他有一個(gè)條文說(shuō)以暴力脅迫等方式強(qiáng)制他人在公共場(chǎng)所穿著佩戴宣傳恐怖主義極端主義服飾標(biāo)志的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金，這是強(qiáng)制他人穿戴佩戴宣傳恐怖主義、極端主義服飾制品，額，服飾標(biāo)志，對(duì)不對(duì)。

    那，刑法又規(guī)定了宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義這個(gè)犯罪，就是說(shuō)，這個(gè)條文他、他規(guī)定，以制作，散發(fā)宣傳恐怖主義、極端主義的圖書、音像制品或者其他物品，其他物品當(dāng)然包括服飾，標(biāo)志、對(duì)不對(duì)，通過(guò)講述，發(fā)布信息等方式宣傳恐怖主義、極端主義或者煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)的處五年以下有期徒刑，情節(jié)嚴(yán)重的處五年以上，那好，假如強(qiáng)迫已在公共場(chǎng)所穿戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的服飾制品是不是同時(shí)構(gòu)成宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的間接罪犯或者是教唆犯，對(duì)吧。

    這一看這里交叉的，這些例子太多了，舉不勝舉，另外我看大多數(shù)人也沒有帶修正案九，我要具體整改去講吧，這一下也記不住，對(duì)不對(duì)，我就講這個(gè)觀點(diǎn)是什么，不要像我們刑犯里那樣，動(dòng)不動(dòng)就說(shuō)他是特別犯，這個(gè)我剛才講下實(shí)際上在國(guó)外特別犯法條很少，比如說(shuō)結(jié)果加重犯，結(jié)果加重犯與基本犯相比，他是特別犯，結(jié)合犯與其中一個(gè)罪比是特別法條，除此之外呢，可能有罕見，如果兩個(gè)罪在不同的章節(jié)，在國(guó)外幾乎不可能叫、幾乎不可能叫特別法，因?yàn)榍趾Φ姆ㄒ娌灰粯?，比如我舉個(gè)例子，在日本啊，日本有個(gè)叫強(qiáng)制罪，強(qiáng)制罪是什么呢，就是使用暴力脅迫等方法強(qiáng)制他人做沒有義務(wù)做的事情，或者妨礙他行使權(quán)力，比如說(shuō)人家要開始聽課，他就用暴力威脅他，他不能在這聽，這在日本就構(gòu)成強(qiáng)制罪，人家吃飯，在主舍里吃，你不準(zhǔn)叫吃用暴力脅迫不準(zhǔn)叫吃，這也構(gòu)成強(qiáng)制罪，這個(gè)罪很厲害，一個(gè)兜底的罪，對(duì)吧，或者妨礙人家行使權(quán)力，或者讓人家做沒有義務(wù)做的事情，對(duì)不對(duì)，人家沒有義務(wù)做，你讓人家做，對(duì)吧，碰到一個(gè)人，你現(xiàn)在把我送到機(jī)場(chǎng)去，那肯定至少構(gòu)成強(qiáng)制罪，但還可能搶劫罪，看你是否搶，對(duì)吧，那他、他可能是在濫用職權(quán)，在濫用職權(quán)。

    濫用職權(quán)罪是什么，這個(gè)日本德國(guó)的濫用職權(quán)罪跟我們是不一樣的什么叫濫用職權(quán) ，就是公務(wù)員濫用職權(quán)讓人家做沒有義務(wù)做的事請(qǐng)情，或者妨礙他人行使權(quán)力你一聽，就覺得濫用職權(quán)罪是強(qiáng)制罪的特別法條，對(duì)不對(duì)，你看都有，那個(gè)后面的表示一樣，額，但是在日本，強(qiáng)制罪最高刑是3年，而濫用職權(quán)罪只有兩年。

    如果你說(shuō)濫用職權(quán)是特別法條，特別法條優(yōu)于普通法條，于是，使用暴力，公務(wù)員以職權(quán)相要挾的時(shí)候，對(duì)吧，利用職權(quán)相要挾的時(shí)候，你定濫用職權(quán)罪只能處兩年以下，一個(gè)普通人要挾他人的時(shí)候反而處以三年以下，所以這個(gè)時(shí)候日本學(xué)者沒有任何爭(zhēng)議的認(rèn)為，這兩個(gè)法條不是法條競(jìng)合，想象競(jìng)合，想象競(jìng)合，這樣的例子舉不勝舉，而且在德國(guó)，一個(gè)罪，一個(gè)罪和另外一個(gè)罪在既遂的時(shí)候是法條競(jìng)合的時(shí)候，未遂他就變成想象競(jìng)合，額，比如說(shuō)我舉個(gè)例子就是用我們國(guó)家的例子來(lái)舉啊，我剛才講殺人罪和傷害罪這兩者的光系，一般認(rèn)為殺人罪是特別法條，但這是以既遂為？？？？

    如果殺人既遂了，殺人既遂了，那你就要認(rèn)定為殺人，不能認(rèn)定為傷害，但是德國(guó)也有類似于我們的傷害，嚴(yán)重傷害、危險(xiǎn)傷害，就是我們講的故意傷害他人以特別殘忍的手段，這個(gè)傷害他人造成重傷或者終身殘疾的，要處以十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，對(duì)吧。234條第二款，那現(xiàn)在我舉個(gè)例子，行為人以特別殘忍的手段殺人，但是至少造成終身殘疾，因?yàn)楸痪旒皶r(shí)制止送到醫(yī)院而沒有死，怎么辦，這個(gè)時(shí)候德國(guó)刑法理論和判例的通俗，這個(gè)時(shí)候立馬變成想象競(jìng)合，為什么？

    如果這個(gè)時(shí)候還適用法條認(rèn)為故意殺人的話，那是故意殺人未遂，未遂的話就是可以從輕減輕，那就看你只處3年上十年以下，對(duì)不對(duì)，可能只處三年以上十年以下，那不行，你想一想，單純傷害的時(shí)候這個(gè)都是要處以十年以上到死刑、所以這個(gè)時(shí)候德國(guó)的刑法理論通俗就馬上變成想象競(jìng)合，認(rèn)為組織行為同時(shí)觸犯兩個(gè)罪，故意殺人罪和故意傷害罪，哎呀，這個(gè)理論啊。很奧妙，這個(gè)解釋真是奧妙無(wú)窮，追求的就是法律的協(xié)調(diào)，刑法的公平正義，而不是像我們國(guó)內(nèi)很多學(xué)者動(dòng)不動(dòng)就說(shuō)他是刑法的問(wèn)題，跟我沒有關(guān)系，對(duì)吧，實(shí)際上是自己解釋的不協(xié)調(diào)，那，同樣，比如那在我們國(guó)家保險(xiǎn)詐騙最高只處十五年有期徒刑，普通詐騙最高處無(wú)期徒刑，對(duì)吧？

    那假如說(shuō)我們現(xiàn)在量刑實(shí)踐是，我不知道大連是不是，假如說(shuō)普常的作法是詐騙一千萬(wàn)就判無(wú)期徒刑，假如說(shuō)量刑標(biāo)準(zhǔn)是這樣子，那個(gè)保險(xiǎn)詐騙呢，詐騙一千萬(wàn)，我再說(shuō)多點(diǎn)，詐騙兩千萬(wàn)，還定保險(xiǎn)詐騙，這個(gè)如果是德國(guó)，立馬就會(huì)認(rèn)為，當(dāng)詐騙數(shù)額超過(guò)一千萬(wàn)應(yīng)當(dāng)判無(wú)期徒刑的時(shí)候，這個(gè)時(shí)候詐騙罪和保險(xiǎn)詐騙罪就變成想象競(jìng)合啊，所以，法上競(jìng)合和想象競(jìng)合他是，他不是固定不變的，這個(gè)？？

    額，不過(guò)，我不是，但你們能不能接受是另一回事了，對(duì)不對(duì)，但是這個(gè)法條競(jìng)合和想象競(jìng)合這個(gè)區(qū)別他不是刑事的標(biāo)準(zhǔn)，那接下來(lái)修正案九取消的那個(gè)嫖宿幼女罪，對(duì)吧，你們這都知道的，這個(gè)總是有人問(wèn)我，說(shuō)取消對(duì)還是不對(duì)，我說(shuō)無(wú)所謂，額，不取消有問(wèn)題嗎，不取消沒有問(wèn)題，為什么說(shuō)不取消沒有問(wèn)題呢，這就涉及到構(gòu)成要件的交叉，我是怎么理解的呢，我是認(rèn)為，如果說(shuō)嫖宿幼女和普通奸淫幼女相比是法條競(jìng)合，那嫖宿幼女是特別法條，這是勉強(qiáng)可以接受的，勉強(qiáng)可以接受，為什么嫖，奸淫幼女通常說(shuō)，普通的奸淫幼女是處以3年以上十年以下，那嫖宿幼女呢，嫖宿幼女是處五年以上，十五年以下，所以有人嫖宿幼女，你定嫖宿幼女處五年以上十五年以下的話，這個(gè)比奸淫幼女要重對(duì)吧，對(duì)不對(duì)？

    要重吧，特別法條，也可以理解，對(duì)不對(duì)。也可以，問(wèn)題是，比如說(shuō)， 嫖宿幼女致人重傷死亡，多次奸淫幼女奸淫幼女多人，如果是奸淫幼女致人重傷死亡，多次奸淫幼女，奸淫幼女多人，那就236條第三款，處十年以上有期徒刑，無(wú)期徒刑或者死刑，那我就認(rèn)為，在這種情況下他們是想象競(jìng)合，按照我的觀點(diǎn)，那就是想象競(jìng)合，這個(gè)嫖宿多人和多次嫖宿幼女，致人重傷死亡的嫖宿幼女請(qǐng)假惡劣等等這些，他和奸淫幼女就是想象競(jìng)合，想象競(jìng)合意思就是說(shuō)你犯了兩個(gè)罪我按照一個(gè)最重的法律的去處罰，于是你就還是可以定他強(qiáng)奸罪，適用236條第三款，而且還可以再?gòu)闹靥幜P，所有按照我的這個(gè)觀點(diǎn)，嫖宿幼女對(duì)行為的處罰沒有放縱，有的人不懂法，包括個(gè)別人大代表，總說(shuō)一句話，奸淫幼女可以判死刑，嫖宿幼女怎么不能判死刑，嫖宿幼女本身不能判死刑，問(wèn)題是黨擬嫖宿幼女致人重傷死亡認(rèn)定為奸淫幼女的時(shí)候當(dāng)然可以判死刑，對(duì)不對(duì)？

    這一次刪，在某種意義上來(lái)講，是因?yàn)闆]有正確理解嫖宿幼女和法條競(jìng)合的關(guān)系，把他刪掉，所以你可以說(shuō)這次刪除了嫖宿幼女，是導(dǎo)致對(duì)通常的嫖宿幼女的處罰變得更輕了，對(duì)不對(duì)，他就變成三年以上十年以下了嘛，原本是五年以上十五年以下的嘛，對(duì)不對(duì)，恩，他現(xiàn)在變成3年以上了那你說(shuō)嫖宿幼女比普通奸淫幼女重一點(diǎn)沒有理由嗎，我怕覺得也有道理啊，對(duì)不對(duì)，你不能說(shuō)嫖宿幼女，幼女同意了，那怎么還處罰重一點(diǎn)，幼女的同意是無(wú)效的嘛，所以這個(gè)同意你不要把它當(dāng)回事，無(wú)效嘛，對(duì)不對(duì)，無(wú)效的就不要，不要考慮了嘛，但是你說(shuō)為什么可以重呢，我覺得，你看，第一個(gè)是行為人以為是賣淫的，所以他對(duì)幼女這種？摧殘的時(shí)間肯定比普通奸淫幼女的數(shù)據(jù)要長(zhǎng)的多，對(duì)吧，這是可以想象的嘛，對(duì)不對(duì)？

    第二，預(yù)防的必要性大，一般預(yù)防必要性大，法律性他是可以提高的，而不是單純的看違法的輕重，比如說(shuō)故意毀壞財(cái)物和盜竊相比，你作為被害人你想一想，你有兩步一模一樣的手提電腦，一個(gè)人一個(gè)電腦被人砸壞了，另一個(gè)被人家偷了，你他偷那個(gè)誰(shuí)，你會(huì)發(fā)現(xiàn)偷的可以追回來(lái)，那個(gè)砸壞的呢，砸毀的你追不回來(lái)了，對(duì)吧？

    從對(duì)于你的財(cái)產(chǎn)侵害來(lái)講，故意毀壞財(cái)物是更嚴(yán)重的，可是從古至今沒有哪一個(gè)時(shí)代，哪一個(gè)國(guó)家對(duì)故意毀壞財(cái)物罪規(guī)定的法律性重于盜竊的，為什么，故意毀壞財(cái)物罪的一個(gè)預(yù)防的必要性小，沒有人動(dòng)不動(dòng)就去毀壞別人的財(cái)物，但是盜竊罪預(yù)防的必要性大，對(duì)吧所以他法律性就重，那嫖宿幼女為什么法律性重一點(diǎn)，我就是這個(gè)道理的，這個(gè)意義上來(lái)講，你說(shuō)刪掉好嗎？刪掉可能不好，對(duì)不對(duì)，但你要再回過(guò)頭來(lái)說(shuō)，哎呀，我們刑法也是太重了，輕一點(diǎn)可以，那你刪掉也可以，對(duì)吧？

    但是不管刪不刪，就是是法條競(jìng)合和想象競(jìng)合的？？關(guān)系是要弄明白的，我，整個(gè)國(guó)家現(xiàn)在都，我覺得還是有些問(wèn)題太值得研究的，呃。我原本呢，是說(shuō)還講一個(gè)重點(diǎn)法條的解讀的，但是因?yàn)闀r(shí)間的關(guān)系我不能講這個(gè)問(wèn)題，因?yàn)槲易蛱齑饝?yīng)了我們的組織者，我要講一講這個(gè)律師在刑辯的過(guò)程要注意的一些問(wèn)題，我只想提一些建議，原本是只講給律師聽的，但是又有法官，檢察官們?cè)谶@里，因?yàn)槲抑唤o律師講的時(shí)候我就會(huì)說(shuō)律師有哪些做的不對(duì)，對(duì)吧，但是我跟法官講課的時(shí)候就說(shuō)法官哪些做的不對(duì)，跟檢察官講課的時(shí)候就說(shuō)檢察官做的不對(duì)，對(duì)吧？我這么多年來(lái)所結(jié)識(shí)的律師，包括外國(guó)的律師，我也跟許多律師討論過(guò)很多案件。下面我只是想提出一些建議。我沒辦法去建議怎么做好律師，對(duì)吧，這個(gè)我做不到。我從來(lái)沒有做過(guò)律師也從來(lái)沒有做過(guò)代理人。我只是要講不要做什么。

張明楷教授講《刑法修正案九》（上）

http://www.luxwatt.cn/news/shendu/1004141.html

張明楷教授講《刑法修正案九》（下）

http://www.luxwatt.cn/news/shendu/1004143.html

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