2012年《刑訴法》在解決證人出庭作證的問題，可是實(shí)施一年來證人的出庭率只有小幅增長，并沒有改變現(xiàn)狀。因?yàn)槲覀兊摹缎淘V法》只是針對(duì)證人自己不愿意出庭作證而進(jìn)行制度設(shè)計(jì)，你不是不愿意來嗎，你有顧慮，我就保證你的安全，我將案件的被告人、鑒定人及其親屬，給你提供具體措施上的保障。你來了以后可能會(huì)有經(jīng)濟(jì)損失，可能會(huì)有一定的付出，我就給你經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。如果你不來的話，我還有胡蘿卜措施之外的大棒措施，如果你不來的話，可以訓(xùn)誡、處以司法拘留。

可是大家知道，在法庭審判當(dāng)中，證人不出庭作證還有一個(gè)非常重要的原因，也許是更重要的原因，那就是我們的法官和檢察官就不愿意證人出庭作證，他們擔(dān)心證人出庭作證之后改變了原來的證詞，摧毀了公訴機(jī)關(guān)的控訴，使法院左右為難，頗為棘手。所以，法官、檢察官不愿意證人出庭作證才是證人不出庭作證更為根本的原因，可是我們的《刑訴法》根本就沒有就這個(gè)原因?qū)ΠY下藥加以解決。

各位可能問了，該怎么解決呢？其實(shí)非常重要的一個(gè)原則，就是針對(duì)這個(gè)可以解決的，就是傳文證據(jù)規(guī)則。除了被告人之外，證人在法庭活動(dòng)之外即使是對(duì)檢察官、警察講的，在訴訟當(dāng)中任何一方有爭議的情況下，都不能采納為起訴的根據(jù)和定案依據(jù)，這樣的話，證人必須到法庭上出庭作證，這才是針對(duì)法官、檢察官不愿意證人出庭作證做有針對(duì)性的解決，可是我們的《刑訴法》根本沒有對(duì)癥下藥進(jìn)行這樣的解決。

希望我們的法治能夠能夠大踏步前進(jìn)，現(xiàn)在一些網(wǎng)絡(luò)啟蒙的群眾對(duì)司法的期待是很高的，但是我們司法的進(jìn)步跟這種期待相比恰恰處于龜兔賽跑的情況，所以希望蹣跚在后的烏龜能夠大踏步前進(jìn)，滿足我們法治的需求。

但是我們知道即使某一個(gè)制度建立起來了，但是缺乏這個(gè)制度所有的環(huán)境，這個(gè)制度可能難以發(fā)揮效益，像前面我提到的，反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)規(guī)則已經(jīng)寫到了《刑訴法》當(dāng)中，但是它是空轉(zhuǎn)，完全沒辦法發(fā)揮作用，是因?yàn)檫@個(gè)制度所要求的制度環(huán)境根本就不具備，根本就不存在。所以，有時(shí)候我說我們不是萬事俱備，只欠東風(fēng)，我們實(shí)際上是只有東風(fēng)，萬事欠備。所以，可能大家需要有更多的耐心，我們用自己的一點(diǎn)力量來推動(dòng)這個(gè)司法的老牛破車往前行進(jìn)，如果操之過急的話，它很有可能會(huì)翻車甚至倒退，這是我們在歷史經(jīng)驗(yàn)當(dāng)中需要汲取的。

我們作為律師，期待著我們的司法環(huán)境馬上得到一個(gè)根本的改善，但是，中國的法官面臨涉及到公權(quán)力濫用的法律問題時(shí)，能夠跟美國法官一樣做出同樣的選擇嗎？這是需要我們認(rèn)真思考的問題。

我們還可以做進(jìn)一步的個(gè)案觀察，我們的司法是不是經(jīng)常會(huì)有這樣的現(xiàn)象，顧此失彼。比如說在《刑訴法》這次增加了近親屬不被強(qiáng)迫出庭作證，我們看了之后，滿心歡喜，中國的司法又往前推進(jìn)了一步?？墒俏覀冞M(jìn)一步的觀察會(huì)發(fā)現(xiàn)，原來只是不被強(qiáng)迫出庭作證，并不是一些國家包括從古代的那種制度不被強(qiáng)迫作證，也就是說你可以不被強(qiáng)迫出庭作證，但是還是可以用你的庭前陳述作為指控你的近親屬的證據(jù)?？墒沁@樣做又引出問題了，你保障了近親屬不被強(qiáng)迫出庭作證的權(quán)利，可是你卻損害了被告人對(duì)于提供了不利于自己證言的證人當(dāng)面對(duì)質(zhì)的權(quán)利。過去的立法時(shí)，我們覺得不被強(qiáng)迫出庭作證，是有利于辯護(hù)方一項(xiàng)重要的保障性措施，可是沒想到司法當(dāng)中卻把它運(yùn)作成反而不利于權(quán)利長的保障措施。所以在這個(gè)著名案件當(dāng)中，司法機(jī)關(guān)煞費(fèi)苦心，過去這位薄書記出場的時(shí)候都是正中，而且看起來高大威猛，但是現(xiàn)在被兩位高大威猛的把他比下去了，這是一個(gè)心理學(xué)的一個(gè)現(xiàn)象，說明我們的司法機(jī)關(guān)多么用心。

這個(gè)審判我們的最高司法機(jī)關(guān)也是把他當(dāng)作司法進(jìn)步的一個(gè)非常著名的案件，周強(qiáng)院長兩次在公開場合褒揚(yáng)這個(gè)案件的程序公正。我的判斷，這個(gè)案件險(xiǎn)些成為中國司法公正里程碑式案件，但是還是險(xiǎn)些，我覺得它還經(jīng)不起司法公正的嚴(yán)格檢視。

這個(gè)案件當(dāng)中，被告人幾次申請谷開來出庭作證，我們的法官是民庭法官，給我們司法一個(gè)啟示，就是說看來有些刑事案件由民庭審判不錯(cuò)，因?yàn)樗^去都是面臨那樣的情境，所以是民庭比刑庭更有耐心。這名法官由于出色主持了這場審判也被調(diào)到最高法院。這位法官跟被告人講，說我們也去派人見了谷開來，谷開來自己表示不愿意出庭作證，按照新《刑訴法》，她有權(quán)不被強(qiáng)迫出庭作證，所以惹得被告人薄熙來在最后陳述的時(shí)候用諷刺的口吻講，說本案用一個(gè)妻子來指控被告人，也是本案審判的一大特色。其實(shí)他引出的問題，就是我們的權(quán)利保障沒有到位，也就是說如果你實(shí)現(xiàn)了不被強(qiáng)迫出庭作證的近親屬的特權(quán)，那么好了，你也不能夠使用她的庭前陳述做證據(jù)，因?yàn)槟闶褂玫脑?，等于你保證她不出庭作證，可是你卻在強(qiáng)迫她作證。而且這個(gè)案子在政治歸類上也大有疑問，谷開來的庭前陳述到底是嫌疑人的供述還是證人證言，她什么時(shí)候被確定是證人的？所以，像這樣一種問題，都需要進(jìn)行追問。

所以，當(dāng)事人面對(duì)面的對(duì)質(zhì)權(quán)利、質(zhì)證權(quán)利并沒有得到保障。另外還有二審根本就沒有開庭，按照最高法院的司法解釋是應(yīng)該開庭，但是，沒有開庭。所以，像這樣一些程序性的重大瑕疵，使它擔(dān)不起中國司法進(jìn)步的真正里程碑式案件。

在這個(gè)案件我們看到有一些令人印象深刻，難忘的形象，可能排在第一位的就是被告人本人，一些老百姓了解案件審判情況之后，反而對(duì)他增加了好感，而且我們的社會(huì)對(duì)于腐敗的容忍度會(huì)達(dá)到這樣高的程度，說受賄兩千多萬，那是清官啊。其次，令人難忘的形象，就是本案出庭的王立軍這些證人，排在第三位的是我們的審判長，排在第四位的才是我們的公訴人和律師?？墒俏覀冎肋@樣的案件本來最容易出彩、最應(yīng)該出彩的是公訴人和律師，公訴人和律師在法庭攻防方面應(yīng)該非常的出色和精彩，可是我們覺得他們的形象是模糊的，在法庭上甚至留不下一句令人難忘的話，這是控辯雙方攻防非常大的失敗。

在證據(jù)領(lǐng)域有證人不愿意出庭作證，也有不得強(qiáng)迫近親屬出庭作證的情形，但具體的證據(jù)實(shí)施規(guī)則不僅僅要看檢察官和法官的取舍，還要依靠律師的質(zhì)證。（法邦網(wǎng)）