2014年7月11日，遼寧本溪，因故意殺人被判處死刑的艾弘（化名）在臨刑前與家屬見面。一封長達8頁的遺書寫滿了她想對親人說的話。
決定人生死的案子，如果完全寄托于法官個人的職業(yè)倫理和職業(yè)操守，恐怕會有隱患。需要確立一種全面參與的原則：法官發(fā)揮積極作用，同時讓控辯雙方發(fā)揮提出異議的作用。
南方周末：現(xiàn)在的死刑復(fù)核程序有什么特點，它的性質(zhì)是什么？
陳瑞華：首先，它是一種行政化的主動報核程序。沒有當事人上訴，沒有檢察機關(guān)的抗訴，由下級法院依職權(quán)報給最高法院。這讓我們聯(lián)想到了從隋唐到明清以來長期存在的，下級司法機關(guān)把一個案件報給中央司法機關(guān)進行復(fù)核、復(fù)奏的制度。中國古代有秋審，有朝審，這些都是中央司法機關(guān)甚至皇帝對死刑案件擁有終審權(quán)的一個傳統(tǒng)，體現(xiàn)了中國自古以來就有的慎刑理念。
第二，在運作方式上，它不是一個獨立的審級，也沒有遵循法庭審判的基本要求。不開庭，控辯雙方?jīng)]有機會在法庭上進行舉證、質(zhì)證、辯論，沒辦法以親歷的方式聽取控辯雙方的意見。這種死刑復(fù)核活動，嚴格來說并不是審判。法官們的主要工作方式，就是閱卷、調(diào)查、提訊。還有一個獨一無二的特征，律師參與很少，無法向合議庭成員當面發(fā)表辯護意見，律師的辯護意見也無法被寫入裁判文書中，甚至就連裁判文書都不送達給辯護律師。
所以說，它是一個以行政化報核方式進行的程序，遵循了中國古代法官單方面調(diào)查的方式進行核準的傳統(tǒng)，目的是貫徹少殺慎殺的刑事政策，是現(xiàn)在所有程序中最有中國特色的一個。
但法學界始終也有一種隱憂，就是死刑復(fù)核，再往前還能走多遠。
南方周末：為什么會有這些隱憂？
陳瑞華：最高法院的法官們，工作量極大。如果每個法官一個月處理一個案子，相信質(zhì)量可以得到保障。但他們現(xiàn)在往往手頭同時幾個案子，會把關(guān)那么嚴格嗎？
手段、方式?jīng)Q定了質(zhì)量。他們現(xiàn)在的主要方式是閱卷，必要時提訊一下被告人，很多時候都是視頻提訊，庭外調(diào)查不是很多。據(jù)我所知，很多時候，并不是法官去調(diào)查，派的是助理，極個別情況下是書記員去。這種調(diào)查，真的能發(fā)揮實質(zhì)作用嗎？
通過閱卷發(fā)現(xiàn)問題，在對防止死刑濫用方面具有很大優(yōu)勢，但不開庭審理，事實認定方面很容易出現(xiàn)隱患。作為最后一道關(guān)，我們不僅要關(guān)注該不該判死刑，還要關(guān)注究竟該判有罪還是無罪。這方面令人擔憂。
因為案卷是別人對自己的訴訟活動做的書面記錄，記多少，怎么記，都是由人來掌控的。法官根本沒法督促做這些記錄的人能夠完整的全面地記錄下來。
過去多年來我們對中國的二審程序一直有一個批評，就是除了檢察院抗訴的案件以外，上訴案件大部分都是不開庭。像杜培武案、趙作海案、張氏叔侄案，這些著名的冤案都是二審沒有開庭的結(jié)果，后來要求死刑案件二審必須開庭，發(fā)現(xiàn)錯誤的幾率都提高了。
但現(xiàn)在最高法院以不開庭的方式進行死刑復(fù)核，重復(fù)了之前二審案件的問題。
南方周末：現(xiàn)在最高法院死刑復(fù)核的工作已經(jīng)很重了，再要求開庭會不會不現(xiàn)實？
陳瑞華：現(xiàn)在的死刑復(fù)核程序，等于把偵查、起訴、一審、二審所有工作都重新搞一遍，工作量是所有程序的總和。在這種情況下，開庭等于要求他在現(xiàn)有工作之外再增加一個開庭程序，這是訴訟化改造方案難以為決策者接受的一個主要原因。
現(xiàn)在法學界的主流觀點，就是死刑復(fù)核程序要進行訴訟化改造。唯一的辦法，就是審理的范圍要變成有爭議的問題，這才是訴訟化改造中最重要的一步。沒爭議就沒有訴訟。像中國的二審程序，名義上是全面審查原則。但現(xiàn)在又搞了一個重點審查制度，重點審查優(yōu)先，有爭議的部分作為審查的重點。
這樣最高法院的工作量也能降低。讓檢察官和律師都來，當事人都不一定到場，一個上午案件就能討論清楚了。
這也有利于提高司法公信力。現(xiàn)在律師們對死刑復(fù)核程序質(zhì)疑很多，很大程度上就因為不開庭，對案件決定的過程缺乏參與和了解。
南方周末：但還是有這樣的現(xiàn)實：很多死刑案件，地方法院不像最高法院辦案那么嚴謹，可能也有水平的問題，加上如果律師也不那么負責或水平有限。如果不再全面審查，會不會對被告人不利？
陳瑞華：有可能。但是，律師的作用很重要。前提就是普遍的法律援助，讓被告人都能得到律師辯護，而且是有效辯護。死刑復(fù)核首先是一個獨立的審級，然后必須完善法律援助，否則就沒有解決問題的基礎(chǔ)。
死刑復(fù)核只審有爭議的部分，意味著一場觀念的轉(zhuǎn)變。你是相信最高法院的全面審查，還是相信控辯雙方積極發(fā)生爭議，提出異議，督促法官來糾正錯誤的模式？
我認為不能一概而論，但偏向任何一個都是不完整的。有些案件如果律師不負責任，那么可能該提爭議的沒提爭議，會遺漏一部分錯案。這時候如果法官全面審查，可能會彌補一些不盡職不盡責律師的不足。但這種決定人生死的案子，如果完全寄托于法官個人的職業(yè)倫理和職業(yè)操守，恐怕會有隱患。當案子積壓嚴重的時候，他能始終那么認真、所有細節(jié)都看一遍嗎？
在訴訟法理論上，裁判者和控辯雙方都應(yīng)發(fā)揮避免錯誤、發(fā)現(xiàn)真相的責任，由此需要確立一種全面參與的原則。法官發(fā)揮積極作用，同時讓控辯雙方發(fā)揮提出異議的作用，針對異議重點審理。這樣更有利于發(fā)現(xiàn)冤假錯案。兩種觀念需要結(jié)合起來，現(xiàn)在太單一了。
南方周末：如何保障死刑復(fù)核案件的律師都能有效辯護？
陳瑞華：我認為一個國家的最高法院，像這種死刑復(fù)核案件，一定要有門檻和資格的要求。比如規(guī)定你做律師多少年了、辦過多少案件、職業(yè)操守如何，有沒有被投訴、處罰過、諸如此類的，設(shè)置一個準入資格制度。
第二就是，這種法律援助案件應(yīng)當加大費用的投入。不是幾千塊錢的問題了，應(yīng)該給予它幾倍甚至十幾倍的報酬，讓律師的積極性能夠調(diào)動起來。在提高待遇的基礎(chǔ)上，提高要求。比如建立最低工作標準的要求，要求律師必須閱卷，必須會見，必須寫閱卷摘要，要和被告人進行有效溝通和協(xié)商，會見要有筆錄，必要時進行些調(diào)查等。這樣的法律援助，效果就會好一些。
所以現(xiàn)在最高法院不是僅僅同意律師介入就完了，還應(yīng)該改變一個觀念，意識到律師進行高質(zhì)量的辯護本身就是對他最好的幫助。
中偉律師 所訓：律師是一種信仰，律師是一種責任，律師是良知，律師是正義，律師是愛……
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