湘西前首富曾成杰被判死刑一案，再次讓民間金融問題引發(fā)前所未有的關(guān)注。民營企業(yè)家為何屢屢卷入高利貸風(fēng)波？“集資詐騙罪”為何成為民營企業(yè)家的死刑陷阱？民間金融秩序又該靠什么來維護(hù)？南方周末經(jīng)濟(jì)板塊特刊發(fā)本組文章，亦希望社會(huì)各界能就此展開深入討論，共同厘清司法、政府、放貸者與借貸者的權(quán)責(zé)，幫助建立健康的民間金融秩序。
曾成杰案是今日中國民營經(jīng)濟(jì)金融困局的一個(gè)縮影。
湘西州吉首市房產(chǎn)開發(fā)商曾成杰，2013年7月12日被最高法院核準(zhǔn)、長沙中級(jí)法院押赴刑場執(zhí)行了死刑。自浙江吳英案經(jīng)過全國經(jīng)濟(jì)界、法律界廣泛討論，法院在全國輿論呼吁下改判死緩后，以集資詐騙罪核準(zhǔn)死刑的，這還是首例。
這一案件，再次向人們昭示中國民間金融問題的深層次積弊。
民間金融的三種法律性質(zhì)
只看有沒有造成損失，是當(dāng)前集資類犯罪定性出現(xiàn)問題的關(guān)鍵所在，這使民營企業(yè)家容易陷入牢獄之災(zāi)。
曾成杰，湖南三館房地產(chǎn)開發(fā)集團(tuán)有限公司（原湘西吉首三館房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)有限公司、湖南三館房地產(chǎn)開發(fā)有限公司）董事長兼總裁。2003年6月-9月，曾成杰獲得湘西自治州圖書館、體育館、群藝館、電力賓館、東方紅市場等（以下簡稱“三館項(xiàng)目”）開發(fā)權(quán)。
2011年5月20日，曾被湖南省長沙市中級(jí)人民法院以集資詐騙罪判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。2013年7月12日，長沙中級(jí)法院依照最高法院死刑執(zhí)行命令，對(duì)曾執(zhí)行槍決。法院公告的判決罪名是：集資詐騙罪。
中國目前的民間金融行為，涉及三種法律性質(zhì)。
一是民事的，民間的合法借貸。處理方式按民事方法，民事債務(wù)，適用合同法和企業(yè)破產(chǎn)法，有錢還錢，沒錢走破產(chǎn)重整程序，不追究刑事責(zé)任。合同法第十二條規(guī)定：建立在真實(shí)意愿基礎(chǔ)上的民間借款合同受法律保護(hù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條規(guī)定：民間借貸的利率，可以在超過銀行同類貸款利率的四倍以下范圍內(nèi)，適當(dāng)高于銀行的利率。1999年1月26日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》規(guī)定，公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)，即可認(rèn)定有效。因此，對(duì)超出銀行同類貸款利率四倍以上部分，人民法院只是不予保護(hù)，而不能將超過的行為，當(dāng)作犯罪行為來對(duì)待。
二是刑事的，定“非法吸收公眾存款罪”。這個(gè)罪以金融秩序?yàn)榍趾?duì)象，不侵占財(cái)產(chǎn)。刑罰最高刑為十年。個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款30戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶以上的，又符合“不特定多數(shù)人”、“公眾”、“存款”、“非法”的特征，可以定這個(gè)罪。
三是刑事的，定“集資詐騙罪”。這是一種占有財(cái)產(chǎn)的犯罪，不單擾亂秩序，而以占有財(cái)產(chǎn)為目的。以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相、騙取財(cái)產(chǎn)，最高可以判死刑。
因此，分析行為人有沒有騙取的目的，是一個(gè)關(guān)鍵。
近年相類案件的審判中，往往以后果定性，相關(guān)機(jī)構(gòu)越來越忽略這個(gè)犯罪的主觀方面，而只從損失有沒有造成、群眾財(cái)產(chǎn)能不能恢復(fù)來確定是否行騙。這個(gè)人一開始是為了什么借錢，是否準(zhǔn)備歸還，是故意不還還是客觀原因還不了，是借錢用于經(jīng)營還是借錢個(gè)人揮霍潛逃，都被忽略。
“客觀歸罪”是當(dāng)前所有集資類犯罪定性出現(xiàn)錯(cuò)案的關(guān)鍵所在，這使很多的民營企業(yè)家容易陷入牢獄之災(zāi)。
曾成杰所在的湘西是經(jīng)濟(jì)相對(duì)落后地區(qū)，經(jīng)濟(jì)發(fā)展和銀行資金供給長期不平衡。通過公開資料可以發(fā)現(xiàn)，從1999年到2002年，湘西地區(qū)銀行的存貸款比率基本是一比一，從2003年開始，存款余額逐年超過了貸款余額，這意味著本地的存款反而流失到了外地。
在這種情況下，湘西政府曾公開支持民間融資行為。時(shí)任吉首市委書記徐克勤2001年2月4日《在市委經(jīng)濟(jì)工作會(huì)議上的講話》中就明確提出了要通過啟動(dòng)民間投資的突破性政策發(fā)展地方經(jīng)濟(jì)。在2008年金融危機(jī)前，當(dāng)?shù)卣雠_(tái)了很多政策文件，鼓勵(lì)民間融資。
曾成杰做的是政府“三館”形象工程，但如此重大的工程唯一的資金來源竟然就是民間融資，總的融資額達(dá)七億多。他向民間融資不但是政府明知和同意的，而且政府在三館公司設(shè)立現(xiàn)場辦事機(jī)構(gòu)，融資協(xié)議由公證處公證，群眾由此完全信任其是合法的。
民營企業(yè)家的“專屬”罪名
在曾案雙方的法律關(guān)系上，其實(shí)曾成杰才是楊白勞，因?yàn)樗犯呃J不還給黃世仁。
2008年全球金融危機(jī)爆發(fā)，國務(wù)院加強(qiáng)宏觀調(diào)控。同年3月湘西領(lǐng)導(dǎo)班子被調(diào)整，對(duì)民間融資由支持變?yōu)榇驌簦?月26日以內(nèi)部文件形式通知黨政干部退出融資，引爆社會(huì)恐慌和民間融資危機(jī)。
在湘西民間融資整體爆發(fā)的早期，為安定社會(huì)融資群眾情緒，“三館公司”進(jìn)行過積極的自救行動(dòng)。2008年8月16日，曾成杰對(duì)外宣布“三館公司”一年內(nèi)全部還清本金和利息，得到了融資群眾的高度支持?？墒?，這被政府人員認(rèn)為違反了當(dāng)?shù)卣爸贿€本金、不還利息、三年還清”的總體處置政策，對(duì)其他無力還款的企業(yè)不利，被湖南兩級(jí)政府列為打擊的重點(diǎn)，有個(gè)領(lǐng)導(dǎo)在政府會(huì)議上宣布要“殺雞給猴看，要一腳踩死”——當(dāng)年《州融資風(fēng)險(xiǎn)防范工作會(huì)記錄要點(diǎn)》第3頁對(duì)此進(jìn)行了記載。
后三館公司又與融資群眾簽訂《化解風(fēng)險(xiǎn)協(xié)議》，被政府阻止。三館公司后來取得中國銀行批準(zhǔn)得到8000萬元的貸款（工程款僅需不到1億元），也因政府對(duì)曾成杰進(jìn)行關(guān)押而無法兌現(xiàn)，自救道路被堵死。
因?yàn)橄嫖髅耖g融資十年瘋狂席卷全城，時(shí)任吉首市委書記徐克勤被免去黨內(nèi)職務(wù)，另兩位領(lǐng)導(dǎo)被雙規(guī)。但是最后的綜合效應(yīng)的后果，落到民營企業(yè)家的頭上。
這樣的結(jié)果，從政策保護(hù)和立法路線上，都早有端倪。
在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)人民革命的早期，禁止高利盤剝、減租減息，曾經(jīng)是保護(hù)底層債務(wù)人、貧困民眾的重要政策。虛構(gòu)的歷史人物劇《白毛女》很好地記錄了這種歷史真實(shí)。革命政府領(lǐng)導(dǎo)人民槍斃了黃世仁，因?yàn)樗鸥呃J逼債，逼死楊白勞、霸占了喜兒。解放初，陳毅在上海整頓社會(huì)治安，也槍斃放高利的，因?yàn)橛∽渝X逼得人跳河。新中國計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代，民間高利融資按投機(jī)倒把罪判刑，可以判死刑，也是打擊放貸而不是打擊借債的。但后來，這一思想發(fā)生轉(zhuǎn)變，財(cái)產(chǎn)性收入、資本獲利被國家法律保護(hù)了，新中國建國時(shí)的保護(hù)借方利益的立場，轉(zhuǎn)變?yōu)楸Ｗo(hù)貸方利益立場。
但是在曾案雙方的法律關(guān)系上，其實(shí)曾成杰才是楊白勞，因?yàn)樗犯呃J不還給黃世仁。
我們現(xiàn)在槍斃的是楊白勞，而不是黃世仁。很多人可能對(duì)這一比喻無法接受，因?yàn)殡p方的經(jīng)濟(jì)地位、經(jīng)濟(jì)規(guī)模不同。其實(shí)，規(guī)模只是虛象，負(fù)債地位才是實(shí)質(zhì)。
當(dāng)前，所有的集資詐騙的受害人，沒有一個(gè)不是放高利貸，追求暴利的。根據(jù)法庭查明，三館公司用于支付融資的利息及獎(jiǎng)勵(lì)開支共計(jì)10.05億。也就是說，借錢給三館的人是實(shí)際獲得了這十億多的盈利好處。
逐利當(dāng)然有風(fēng)險(xiǎn)，這同股市是一樣的。逐利而損失，本來就是預(yù)期風(fēng)險(xiǎn)之一。借款損失，并非單方搶劫盜竊行為，刑法上叫被害人有過錯(cuò)，本是法定從輕理由。集資詐騙本沒有必要設(shè)立死刑。
事實(shí)上，中國1979年刑法中，詐騙沒有死刑。后來全國人大為了對(duì)付民間金融秩序治理，作出了《打擊金融犯罪的決定》，開始出現(xiàn)了死刑。1997年刑法修訂和后來的八次《刑法修正案》，原來死刑最多的盜竊罪全部廢除了死刑，而原來沒有死刑的詐騙罪，出現(xiàn)了“集資詐騙罪”的死刑立法。這就是基本的立法路線圖。
而從客觀結(jié)果來看，這個(gè)罪名的主要打擊的，就是民營企業(yè)家。因?yàn)閲衅髽I(yè)有國家財(cái)政和國有銀行保障和埋單，不大可能出現(xiàn)大舉向民間借債的情況。因此，近年以此罪被殺掉的，都是民營企業(yè)主，這成了民營企業(yè)家的一個(gè)“專屬罪名”。
從“非法吸存”到“集資犯罪”的轉(zhuǎn)換
這兩個(gè)罪名的奧秘，與“政府評(píng)估”和“政府變賣”有關(guān)。
同為刑事責(zé)任，為什么民間借貸中多定為可以處以死刑的“集資詐騙罪”，而不是量刑更輕（不超過十年）的“非法吸收存款罪”？這兩者之間的真正區(qū)別何在？
從“非法吸收公眾存款罪”（十年），發(fā)展為定性為“集資詐騙罪”（死刑），關(guān)鍵是“損失額多少”和“是不是明知資不抵債還在借錢”這兩要點(diǎn)的認(rèn)定。
通常，在現(xiàn)實(shí)中，都是事后評(píng)估、政府代私企變賣。出現(xiàn)大窟窿的，就算資不抵債。再從現(xiàn)在“資不抵債”，倒推為你應(yīng)當(dāng)知道“當(dāng)初就資不抵債”。當(dāng)初就資不抵債，是“明知無力償還借款，還借，那就是騙”。這樣，“非法吸存罪”的立案時(shí)性質(zhì)，結(jié)果就變成了“集資詐騙罪”。
所有的奧妙，就在于“政府評(píng)估”和“政府變賣”上。
在曾案上，法院判決書和律師辯護(hù)提供的證據(jù)，清楚地證明了曾成杰的融入資金去向，用于房地產(chǎn)開發(fā)和企業(yè)集團(tuán)的合法經(jīng)營。判決書也承認(rèn)曾將融到的絕大部分資金投入了房地產(chǎn)項(xiàng)目中，沒有欺騙。
法院的判決認(rèn)為，曾成杰非法集資34.5億，其中8.3億無力償還。他的辯護(hù)律師王少光認(rèn)為，案發(fā)前，其公司資產(chǎn)評(píng)估價(jià)值23.8億，現(xiàn)在實(shí)值四十多億元，負(fù)債只有二億多元，完全有能力償還債務(wù)，但專案組不評(píng)估，將其優(yōu)良資產(chǎn)悉數(shù)極低價(jià)變賣，處理給政府的獨(dú)資企業(yè)。
律師和其家屬舉證，并在網(wǎng)上一一曬出其商業(yè)房產(chǎn)物業(yè)實(shí)圖，認(rèn)為按現(xiàn)在的房產(chǎn)實(shí)際市場價(jià)值，超過40億元。
而現(xiàn)實(shí)中，案發(fā)前三館公司的賬務(wù)清產(chǎn)核資價(jià)值23.8億元，扣除支付的利息后本金數(shù)額對(duì)外負(fù)債只有2.02億元，公司資產(chǎn)余額達(dá)21.78億元。案發(fā)后政府進(jìn)行的清產(chǎn)核資認(rèn)定為13.77億元，對(duì)外負(fù)債2.02億元，資產(chǎn)仍高達(dá)11.75億元。政府拍賣價(jià)第一次是10.08億元，第二次是7.87億元。而政府接管后委托鑒定的華信鑒定評(píng)估公司將三館公司資產(chǎn)評(píng)估為7.72億元。就是這個(gè)評(píng)估價(jià)，也沒有作為交易基價(jià)。2010年2月4日，政府將其所有資產(chǎn)，以3.3億元價(jià)格，賣給湖南省政府所有的獨(dú)資企業(yè)財(cái)信公司（出賣日期見政府網(wǎng)站，出賣價(jià)格見一審?fù)徆P錄第40頁）。
另一個(gè)不容忽略的問題，是中介機(jī)構(gòu)不能獨(dú)立客觀地出具評(píng)估和審計(jì)意見。在吳英案、曾成杰和其他的重大案件中，無一例外地都出現(xiàn)了這個(gè)問題。
按照國務(wù)院《處置非法集資工作操作流程（試行）》，第四十條和第四十七條規(guī)定，在處理非法集資案件時(shí)，資產(chǎn)和負(fù)債評(píng)估是必要的法律程序。
中介機(jī)構(gòu)不能堅(jiān)持原審按會(huì)計(jì)準(zhǔn)則出具獨(dú)立客觀意見的問題，應(yīng)當(dāng)引起嚴(yán)重的關(guān)注。有時(shí)鑒定能殺人。
公司行為還是個(gè)人犯罪
對(duì)于民營企業(yè)家來說，公司與個(gè)人之間的界限，始終是模糊或者被模糊的，這很可能會(huì)讓更多人掉入這個(gè)深淵。
對(duì)于民營企業(yè)家來說，另一個(gè)問題是，這類案件中公司行為和個(gè)人行為的界限被有意無意地忽略了。法人犯罪的首要刑罰責(zé)任只是罰金刑和沒收財(cái)產(chǎn)刑，法定代表人通常怎么也判不了死刑。
曾成杰融來的錢，都投在公司項(xiàng)目里。這樣的公司行為，即便構(gòu)成犯罪，也是屬于公司犯罪，怎么會(huì)成為個(gè)人犯罪而被判了死刑的呢？
法院的理由是這樣的：第一，三館公司的股東實(shí)際上是曾成杰一人。第二，曾成杰是三館公司的實(shí)際控制人。第三，三館公司曾成杰一人說了算，融資行為是曾成杰的個(gè)人行為。第四，曾的口供中有“公司的錢就是我的錢，我的錢就是公司的錢”，公司與個(gè)人財(cái)產(chǎn)混合。第五，控方認(rèn)為“三館公司為犯罪而設(shè)立”。從以上若干點(diǎn)，認(rèn)為“三館公司”的融資行為，實(shí)際上就是個(gè)人詐騙行為。
在公司法上，民法理論有一個(gè)“揭開面紗”理論，對(duì)一些不能完全獨(dú)立對(duì)外承擔(dān)法人行為能力和權(quán)利能力的公司，否定公司法人人格，按股東個(gè)人行為認(rèn)定。而本案中，并不存在這樣的現(xiàn)象。
陳興良、張明楷、張泗漢等中國刑法學(xué)會(huì)的會(huì)長、副會(huì)長認(rèn)真研究過本案的證據(jù)和基本法理，出具的專家論證意見認(rèn)為：“本案集資行為是以三館公司等單位的名義實(shí)施的，集資款項(xiàng)用于單位經(jīng)營、建設(shè)項(xiàng)目，符合單位犯罪的兩個(gè)構(gòu)成要件；三館公司具有合法的公司主體資格，從事的經(jīng)營活動(dòng)合法，對(duì)外集資的決策由公司集體作出或者公司負(fù)責(zé)人依據(jù)公司決策程序作出，體現(xiàn)了單位意志，集資所得款歸單位使用，不屬于《單位犯罪解釋》所列自然人犯罪情形，應(yīng)認(rèn)定集資行為系單位行為，構(gòu)成單位犯罪，而不能認(rèn)定為自然人犯罪。”
但是，這樣的意見并未被采納，故事的結(jié)局依然是悲劇的：作為三館公司的老板，曾成杰最終被執(zhí)行死刑。
對(duì)于民營企業(yè)家來說，公司與個(gè)人之間的界限，始終是被模糊的。實(shí)際上中國很有必要建立家庭破產(chǎn)制度或者個(gè)人破產(chǎn)制度，否則，還會(huì)有更多的民營企業(yè)家掉入這個(gè)深淵。
專注刑事辯護(hù)律師 還無罪者一生清白：優(yōu)秀的刑辯律師，具有挑戰(zhàn)公權(quán)力的勇氣和智慧，用抽絲剝繭之功分析每一份證據(jù)，敢于排除非法證據(jù)，為嫌疑人的生命權(quán)和自由權(quán)而戰(zhàn)，還無罪者一生清白，是刑辯律師的追求，為此，我們不能懈怠，刑辯律師永遠(yuǎn)在路上。
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