【提要】
在被害人死亡情況下，被害人的近親屬、訴訟代理人在審理刑事部分階段的法定訴訟權(quán)利如何體現(xiàn)？如果法院剝奪或者限制了被害人的近親屬委托的訴訟代理人在審理刑事部分階段的法定訴訟權(quán)利，律師應(yīng)當(dāng)如何提出權(quán)利要求？
根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第227條的規(guī)定，第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有“剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的”這一違反法律規(guī)定的訴訟程序的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。據(jù)此，作為被害人的訴訟代理律師，應(yīng)當(dāng)明確提出這一法定訴訟權(quán)利要求。
在新的刑事訴訟法已有明確規(guī)定的情況下，司法實(shí)踐中仍然出現(xiàn)死亡被害人訴訟權(quán)利缺失的現(xiàn)象，其最根本的原因，在于法官甚或律師固有觀念的陳舊，以及法律素養(yǎng)的欠缺。
以下代理詞全文、判決書摘抄加律師注解，意在提醒律師和法官在被害人訴訟權(quán)利問(wèn)題上的認(rèn)識(shí)與作法。
【代理詞全文】
被告人徐某犯組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、故意殺人罪、組織賣淫罪、故意毀壞財(cái)物罪、行賄罪，被告人周某某犯參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、故意殺人罪、敲詐勒索罪等一案
代 理 詞
尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：
被告人徐某犯組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、故意殺人罪、組織賣淫罪、故意毀壞財(cái)物罪、行賄罪，被告人周某某犯參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、故意殺人罪、敲詐勒索罪等刑事附帶民事訴訟一案，在某某省某某市中級(jí)人民法院一審審結(jié)后，正在某某省高級(jí)人民法院進(jìn)行二審，并已開(kāi)庭審理完畢。
受被害人厲某某的父母厲某、汪某某的委托，北京市長(zhǎng)濟(jì)律師事務(wù)所指派朱壽全、王朝陽(yáng)律師（以下簡(jiǎn)稱本律師），發(fā)表如下代理意見(jiàn)：
一、本律師介入本案的合法理由
根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第44條的規(guī)定，公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬，附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人，自案件移送審查起訴之日起，有權(quán)委托訴訟代理人。
根據(jù)死亡被害人厲某某的近親屬厲某、汪某某提供的下列情況，以及其撤銷對(duì)原訴訟代理人的授權(quán)，委托北京市長(zhǎng)濟(jì)律師事務(wù)所指派的律師擔(dān)任死亡被害人厲某某的近親屬授予的代理權(quán)利，本律師認(rèn)為：某某省高級(jí)人民法院辦案法官應(yīng)當(dāng)認(rèn)真分析我們的意見(jiàn)（包括口頭及書面的），糾正錯(cuò)誤，以保障公正審判，保護(hù)被害人的合法權(quán)益。
二、本案審理剝奪或者限制當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利故應(yīng)發(fā)回重審
根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第227條的規(guī)定，作為該案死亡被害人厲某某的父母，就某某省高級(jí)人民法院的審理有“剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的”這一違反法律規(guī)定的訴訟程序的情況發(fā)生，已經(jīng)向有關(guān)機(jī)構(gòu)、部門及領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行了反映。這些違反法律規(guī)定的訴訟程序的情況主要包括：
1、剝奪或者限制當(dāng)事人的庭審法定訴訟權(quán)利
《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第182條至193條明文規(guī)定了刑事案件被害人及其法定代理人或者近親屬、訴訟代理人在刑事訴訟中，特別是在庭審中的訴訟權(quán)利，其中包括發(fā)問(wèn)權(quán)、質(zhì)證權(quán)、辯論權(quán)等。但被害人及其近親屬、訴訟代理人的這些重要訴訟權(quán)利基本都被剝奪了：一審在宣布閉庭情況下，因被害人近親屬的強(qiáng)烈要求，才讓說(shuō)了幾句；而訴訟代理人是在庭審最后才發(fā)表了一次意見(jiàn)；二審則以“本案是檢察院抗訴的”為由，剝奪了被害人及其近親屬、訴訟代理人在刑事部分的全部訴訟權(quán)利。
2、剝奪當(dāng)事人的復(fù)制卷宗法定訴訟權(quán)利
《最高人民法院關(guān)于適用“中華人民共和國(guó)刑事訴訟法”的解釋》第五十七條規(guī)定：經(jīng)人民法院許可，訴訟代理人可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。根據(jù)這一規(guī)定，被害人近親屬的律師作為訴訟代理人向某某省高級(jí)人民法院申請(qǐng)復(fù)制庭審筆錄，但被辦案人員以“本案涉及賣淫嫖娼過(guò)程中的陰私”、“法院有檔案管理規(guī)定”、“需要領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)”等各種借口予以拒絕。
3、剝奪當(dāng)事人的參加庭前會(huì)議法定訴訟權(quán)利
《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》及《最高人民法院關(guān)于適用“中華人民共和國(guó)刑事訴訟法”的解釋》都規(guī)定了庭前會(huì)議是可以讓被害人的近親屬、訴訟代理人參加的，但法院辦案人員卻不通知他們參加。
根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第227條的規(guī)定，第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有“剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的”這一違反法律規(guī)定的訴訟程序的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。
現(xiàn)在，二審法院辦案法官本身都在違反法律規(guī)定的訴訟程序，令被害人的近親屬、訴訟代理人十分遺憾。
三、公訴機(jī)關(guān)的抗訴請(qǐng)求合法正確
1、公訴機(jī)關(guān)對(duì)徐某、周某某犯故意殺人罪定性準(zhǔn)確
公訴機(jī)關(guān)提供的證據(jù)已經(jīng)形成完整的證據(jù)鏈，證明徐某、周某某犯故意殺人罪，而不是一審判決的故意傷害致死罪。
首先，當(dāng)時(shí)在場(chǎng)的幾乎全部證人，均證實(shí)了徐某在砸死到達(dá)殺人現(xiàn)場(chǎng)后說(shuō)的一句話，即“我用錢砸死你”。這句話表明徐某在此前指令周某某“快來(lái)”后，又指使周某某砸死被害人李某某。徐某殺人的主觀故意非常明顯。
其次，當(dāng)時(shí)在場(chǎng)的幾乎全部證人，均證實(shí)了正是在徐某下達(dá)砸死被害人的指令后，周某某動(dòng)作麻利地先是用刀刺向被害人，繼而撿起斧子砍向被害人，致他人于死的動(dòng)作之訊速，手段之狠毒，可見(jiàn)一斑。
再有，周某某所使用的兇器，無(wú)論是刀，還是斧子，都是致死的利器，無(wú)論刺向、砍向任何人，都可能致命。這種后果對(duì)于周某某來(lái)說(shuō)是，是清楚的，是能夠預(yù)料到的，且也是其主觀上積極追求的結(jié)果。
最后，周某某在被害人已經(jīng)失去抵抗的情況下，還連續(xù)追殺，也是其主觀上積極追求殺死被害人結(jié)果的表現(xiàn)。
2、公訴機(jī)關(guān)對(duì)徐某犯組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、周某某犯參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪定性準(zhǔn)確
縱觀本案已經(jīng)查明的事實(shí)，以徐某為首的這個(gè)犯罪集團(tuán)組織，有如下特征：
以徐某為比較明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，以周某某、李某某等人為骨干成員，有號(hào)稱“軍事優(yōu)化管理”的較為嚴(yán)格的組織紀(jì)律，其組織結(jié)構(gòu)比較緊密，人數(shù)較多；
通過(guò)組織賣淫集團(tuán)等違法犯罪活動(dòng)或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力；
通過(guò)賄賂、威脅等手段，引誘、逼迫國(guó)家工作人員為其提供非法保護(hù)；
在某某某附近以及餐飲娛樂(lè)行業(yè)范圍內(nèi)，以暴力、威脅、滋擾等手段，大肆進(jìn)行敲詐勒索、欺行霸市、毀壞財(cái)物、故意傷害等違法犯罪活動(dòng)，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序。
對(duì)刑法第二百九十四條規(guī)定的“黑社會(huì)性質(zhì)的組織”，《最高人民法院關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條規(guī)定了一般應(yīng)具備的四個(gè)特征。依據(jù)上述法律及相應(yīng)的司法解釋，對(duì)比以徐某為首的這個(gè)犯罪集團(tuán)組織的上述特征，不難得出結(jié)論：公訴機(jī)關(guān)對(duì)徐某犯組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、周某某犯參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪定性準(zhǔn)確。
四、對(duì)徐某假懷孕假流產(chǎn)的合理懷疑成立
徐某懷孕的證據(jù)存在多處疑點(diǎn)，不能排除對(duì)其作假證的合理懷疑：
一是，通過(guò)已經(jīng)查明的事實(shí)證明，徐某慣于通過(guò)行賄等犯罪手段，引誘、逼迫國(guó)家工作人員為其提供非法保護(hù)。
二是，徐某在案件從公安偵查、檢察院審查起訴、法院審判的各個(gè)階段，除自己不老實(shí)交待外，還教唆其他同案犯避重就輕應(yīng)付辦案人員。
三是，在一次婦科檢查時(shí)，徐某使用了“李某”的假名。
四是，根據(jù)徐某供述，“懷孕”后其先稱要保胎，后又積極“自主流產(chǎn)”。
五是，既然徐某要保胎，其又不讓做內(nèi)診檢查。她究竟怕什么？
六是，徐某通過(guò)關(guān)系尋問(wèn)“自行”流產(chǎn)的辦法，試圖造成流產(chǎn)假象。比如2011年3月17日某某市公安局對(duì)劉某某的詢問(wèn)筆錄中，記載了這樣內(nèi)容：徐某以“好能住院”為理由，問(wèn)劉某某“能不能往子宮里放點(diǎn)東西，應(yīng)該流產(chǎn)或者流血什么的”（證據(jù)卷五P91）。
七是，徐某的“流產(chǎn)”莫名其妙。某某市婦產(chǎn)醫(yī)院《病情介紹書》在“病情摘要”中的內(nèi)容值得思考：“彩超檢查均未見(jiàn)卵黃素及胚芽，考慮診斷為稽留流產(chǎn)”（證據(jù)卷六P27、P28）。注意：這里只是考慮稽留流產(chǎn)，并不是診斷為流產(chǎn)。徐某到底是怎么流產(chǎn)的？特別反常的是，其后來(lái)又堅(jiān)決不讓做清宮術(shù)，怕因此敗露的疑點(diǎn)非常明顯。
徐某懷孕的真假，是關(guān)系到對(duì)徐某能否適用死刑的關(guān)鍵事實(shí)，十分重要。為了查清事實(shí)，準(zhǔn)確量刑，我們請(qǐng)求公檢法有關(guān)機(jī)關(guān)行使各自職權(quán)，對(duì)徐某懷孕證據(jù)的真?zhèn)?，進(jìn)行調(diào)查、甄別。
以上代理意見(jiàn)，懇請(qǐng)合議庭認(rèn)真考慮，并積極采納。
謝謝法官！
朱壽全律師辦案心得：時(shí)下官司越來(lái)越難打。律師面對(duì)的，除了對(duì)方當(dāng)事人，還有案件的復(fù)雜背景，以至于泛濫的公權(quán)力。律師必須以過(guò)人的膽識(shí)、工匠的技巧，窮盡一切合法手段去搏弈！
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