【案情回放】
2012年5月3日，原告禮來(lái)中國(guó)公司聘請(qǐng)被告黃某擔(dān)任化學(xué)研發(fā)組主任研究員。公司規(guī)章制度要求公司職員安全使用電子資源，不得通過(guò)非禮來(lái)公司的電子資源下載或儲(chǔ)存與公司有關(guān)的信息。
2013年1月19日，被告通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)入公司服務(wù)器，將公司作為商業(yè)秘密保護(hù)的21個(gè)信息文件下載于其個(gè)人所有的移動(dòng)硬盤(pán)之中。原告發(fā)現(xiàn)后，與被告交涉。被告確認(rèn)其下載并轉(zhuǎn)存公司文件的事實(shí)，同時(shí)允許公司檢查存儲(chǔ)裝置、承諾授權(quán)公司刪除文件。后雙方協(xié)商未果，原告訴至法院，要求被告停止侵權(quán)、賠償損失及合理費(fèi)用2000萬(wàn)元。訴訟中，原告向法庭遞交21個(gè)信息文件名稱(chēng)及說(shuō)明，包括化合物分子結(jié)構(gòu)、生物靶點(diǎn)、活性信息、研究方向等內(nèi)容，被告對(duì)此予以確認(rèn)。
上海市第一中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，涉案信息文件的內(nèi)容構(gòu)成反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法所保護(hù)的技術(shù)秘密，被告違反公司規(guī)章制度，擅自將技術(shù)秘密文件下載并儲(chǔ)存于個(gè)人所有的電子設(shè)備之中，構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)行為。鑒于原告對(duì)其主張的損失未提供證據(jù)證明，故不予支持。而原告支出的律師費(fèi)、公證費(fèi)等合理費(fèi)用與被告侵權(quán)行為直接關(guān)聯(lián)，故綜合本案具體情況酌情確定。判決被告立即停止侵權(quán)，支付原告合理費(fèi)用12萬(wàn)元。一審宣判后，雙方均未上訴。
【不同觀點(diǎn)】
本案中，被告作為公司的高級(jí)研發(fā)人員，有權(quán)獲取并使用公司的技術(shù)秘密。但被告違反公司規(guī)章制度的規(guī)定，擅自將公司的技術(shù)秘密文件下載并儲(chǔ)存于個(gè)人所有的電子設(shè)備之中。該種行為是否構(gòu)成反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法所規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為，審理過(guò)程中存有三種不同認(rèn)識(shí)：
第一種意見(jiàn)認(rèn)為，根據(jù)公司的規(guī)定，被告具有相應(yīng)的權(quán)限，可以下載并復(fù)制公司的技術(shù)秘密文件。被告的不當(dāng)之處在于將公司的技術(shù)秘密文件下載及儲(chǔ)存于個(gè)人所有的電子設(shè)備之中，此種行為的性質(zhì)與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法所列舉的盜竊、利誘、脅迫等商業(yè)秘密侵權(quán)行為不可相提并論。被告還主動(dòng)配合公司調(diào)查，并作出承諾授權(quán)公司檢查及刪除文件，只是因?yàn)楣締畏矫孀鞒鲛o退決定，雙方矛盾加劇致使被告未能履行承諾。本案無(wú)證據(jù)顯示被告有非法占有公司技術(shù)秘密的主觀目的，客觀上也無(wú)披露或使用公司技術(shù)秘密致使公司遭受經(jīng)濟(jì)損失的事實(shí)，這種輕微的違紀(jì)行為不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商業(yè)秘密侵權(quán)行為。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為，公司的技術(shù)秘密屬于公司的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，是公司重要的無(wú)形資產(chǎn)。被告未經(jīng)公司的同意，將公司技術(shù)秘密下載于個(gè)人所有的電子設(shè)備之中，使公司對(duì)自己的資產(chǎn)失去控制，這是一種以非法占有為目的，秘密竊取公司財(cái)物的行為，且價(jià)值特別巨大，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為以盜竊手段實(shí)施的商業(yè)秘密侵權(quán)行為。
第三種意見(jiàn)認(rèn)為，公司規(guī)章制度明確規(guī)定公司的技術(shù)秘密文件不能下載及儲(chǔ)存于非公司所有的電子設(shè)備之中，被告作為公司職員明知上述規(guī)定，卻違反規(guī)章制度將公司的技術(shù)秘密文件下載并儲(chǔ)存于個(gè)人所有的電子設(shè)備之中，這是一種明顯的違紀(jì)行為。不能因?yàn)槠浔砻嫔锨楣?jié)輕微，而否認(rèn)其實(shí)質(zhì)上的不正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的侵權(quán)行為。
【法官回應(yīng)】
以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密行為的認(rèn)識(shí)與把握
1.不正當(dāng)獲取商業(yè)秘密行為規(guī)制的現(xiàn)實(shí)意義
從商業(yè)秘密保護(hù)的發(fā)展歷程來(lái)看，不正當(dāng)獲取商業(yè)秘密的行為最初在多數(shù)國(guó)家并未作為商業(yè)秘密侵權(quán)行為來(lái)對(duì)待。原因在于商業(yè)秘密作為一種資訊，具有無(wú)形性，侵權(quán)人獲取商業(yè)秘密不妨礙權(quán)利人對(duì)商業(yè)秘密的占有和使用。單純獲取商業(yè)秘密而不對(duì)外披露或使用，并不會(huì)給權(quán)利人造成損害或者給侵權(quán)人帶來(lái)利益。美國(guó)是世界上保護(hù)商業(yè)秘密力度最強(qiáng)的國(guó)家，早在1837年就產(chǎn)生了保護(hù)商業(yè)秘密的判例。美國(guó)法律協(xié)會(huì)于1939年基于先前判例整理而成的《侵權(quán)法重述》（第一版）第757節(jié)只規(guī)定，“行為人未經(jīng)授權(quán)披露或使用他人商業(yè)秘密對(duì)該他人負(fù)有法律責(zé)任”。1909年德國(guó)的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，1911年日本的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法亦只規(guī)定處罰泄露或者利用商業(yè)秘密的行為，而沒(méi)有包括獲取行為。但是，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和技術(shù)進(jìn)步，商業(yè)秘密的重要性日益凸顯，市場(chǎng)主體對(duì)于加強(qiáng)商業(yè)秘密保護(hù)的呼聲越來(lái)越高。為了契合形勢(shì)發(fā)展，各國(guó)先后將不正當(dāng)獲取行為列為商業(yè)秘密侵權(quán)行為之一，并逐步達(dá)成國(guó)際社會(huì)的共識(shí)。如美國(guó)統(tǒng)一州法全國(guó)委員會(huì)1979年批準(zhǔn)的統(tǒng)一商業(yè)秘密法將不正當(dāng)手段獲取直接表述為違法行為；德國(guó)和日本后繼修訂的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法以及我國(guó)1993年通過(guò)的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法均將不正當(dāng)獲取的行為列為商業(yè)秘密侵權(quán)行為。至1997年，WIPO發(fā)布了《關(guān)于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)的示范規(guī)定》明確：“凡在工商業(yè)活動(dòng)中導(dǎo)致他人未經(jīng)本法秘密信息人員許可并以違背誠(chéng)實(shí)商業(yè)做法的方式泄露、獲得或使用該信息的行為或做法，應(yīng)構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為”，標(biāo)志著不正當(dāng)獲取商業(yè)秘密作為一種獨(dú)立的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為已成為國(guó)際立法趨勢(shì)。其價(jià)值主要體現(xiàn)在：一是更加有效地保護(hù)商業(yè)秘密。從絕大多數(shù)的侵權(quán)實(shí)例來(lái)看，獲取商業(yè)秘密之后往往伴隨的就是披露或使用行為。而秘密性是商業(yè)秘密區(qū)別于其他信息的最根本屬性，一旦商業(yè)秘密被披露，權(quán)利人就從根本上失去了對(duì)商業(yè)秘密的權(quán)利；同時(shí)，商業(yè)秘密的使用行為更加隱蔽，不僅表現(xiàn)為積極的使用，還包括消極的使用，比如，通過(guò)閱看權(quán)利人的研發(fā)記錄，掌握相關(guān)技術(shù)信息，避免研究中的彎路，從而節(jié)約自己的研發(fā)成本。因此，將保護(hù)手段前置于獲取階段，能夠及時(shí)有效地為權(quán)利人提供救濟(jì)。二是更加全面地規(guī)范市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)鼓勵(lì)競(jìng)爭(zhēng)，但要求市場(chǎng)主體公平、有序地展開(kāi)競(jìng)爭(zhēng)。商業(yè)秘密是權(quán)利人勞動(dòng)的成果，具有財(cái)產(chǎn)性的特征。違反權(quán)利人的意志以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的行為自身就存在著違法性，可以構(gòu)成反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法意義上的侵權(quán)行為。在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)日益激烈、競(jìng)爭(zhēng)手段愈加復(fù)雜的情況下，給予這種不正當(dāng)獲取商業(yè)秘密行為否定性的評(píng)價(jià)，無(wú)疑可以展現(xiàn)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)制市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為的全面性。
2.獲取商業(yè)秘密行為不正當(dāng)性的司法判斷
“不正當(dāng)”是一個(gè)典型的不確定法律概念，其外延形態(tài)具有多樣性。在司法實(shí)踐中，又當(dāng)如何對(duì)其加以認(rèn)識(shí)和把握呢？對(duì)此，有學(xué)者指出“對(duì)于不確定的法律概念，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其規(guī)范目的和功能，進(jìn)行正確的價(jià)值選擇和利益衡量，使其在個(gè)案中的含義具體化，并確保同類(lèi)案件在法律適用上的統(tǒng)一性。要增強(qiáng)法律適用的能動(dòng)性，通過(guò)探求特定法律的規(guī)范目的，依法彌補(bǔ)法律規(guī)定的缺陷，并使法律規(guī)定跟上時(shí)代的發(fā)展變化。”
本案中，合議庭認(rèn)定被告實(shí)施了不正當(dāng)獲取技術(shù)秘密的商業(yè)秘密侵權(quán)行為，主要基于以下考慮：第一，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的立法目的就是要制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。如前所述，不正當(dāng)手段的表現(xiàn)形態(tài)豐富，外延范圍難以明晰，需要結(jié)合法律規(guī)范的目的和功能來(lái)認(rèn)識(shí)該法律用語(yǔ)的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵?；诜床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的立法目的和功能，合議庭贊同以下觀點(diǎn)：即不正當(dāng)行為的判斷依據(jù)應(yīng)當(dāng)是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法總則的有關(guān)規(guī)定。凡以違背誠(chéng)實(shí)信用原則和公認(rèn)商業(yè)道德的行為獲取商業(yè)秘密的，均屬于不正當(dāng)行為。本案中，被告違反公司規(guī)章制度，擅自下載公司技術(shù)秘密文件的行為客觀上說(shuō)明被告違反了其對(duì)公司承諾的保密義務(wù)，這是一種違背誠(chéng)實(shí)信用原則和公認(rèn)商業(yè)道德的行為，其不正當(dāng)性顯而易見(jiàn)。當(dāng)然，鑒于雙方當(dāng)事人均確認(rèn)，公司并不禁止被告正當(dāng)獲取技術(shù)秘密，被告可以將技術(shù)秘密下載于公司配置的手提電腦之中，并帶回家中學(xué)習(xí)研究。故而，被告獲取公司技術(shù)秘密并不需要采取秘密竊取的手段，關(guān)于被告行為構(gòu)成盜竊的意見(jiàn)亦不能成立。第二，“不正當(dāng)手段”的表述說(shuō)明侵犯商業(yè)秘密的獲取行為并不需要刑事違法性為構(gòu)成要件。有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條第一款所列舉的侵權(quán)行為，其他不正當(dāng)手段也需要與盜竊、利誘、脅迫等刑事犯罪手段性質(zhì)等同。合議庭對(duì)此不予認(rèn)同。原因在于該條款采用“不正當(dāng)手段”而不是“非法手段”來(lái)兜底其他構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)行為的獲取手段，本身就說(shuō)明不正當(dāng)手段并不需要具有刑事違法性。這種認(rèn)識(shí)亦能得到境外立法例的印證。如美國(guó)統(tǒng)一商業(yè)秘密法第一節(jié)之1明確，不正當(dāng)手段可包括正當(dāng)?shù)男袨?，其在特定情?shì)下是不正當(dāng)?shù)?。例如飛機(jī)飛過(guò)上空進(jìn)行航空偵察以確定競(jìng)爭(zhēng)者的工場(chǎng)設(shè)計(jì)。德國(guó)的司法實(shí)踐則認(rèn)為，出于工作以外的目的，有計(jì)劃地故意記憶商業(yè)秘密，違反合同或公司規(guī)定系統(tǒng)收集資料，抄寫(xiě)或復(fù)制文件，下載數(shù)據(jù)等來(lái)強(qiáng)化記憶，無(wú)論是否合法接觸相關(guān)信息，都不能認(rèn)為是合法掌握。另根據(jù)日本不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法起草者的解釋?zhuān)渌侄?，并不以?gòu)成盜竊罪、欺詐罪等刑事犯罪為必要，只要在社會(huì)通念上與其他不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為具有同等的違法性就足夠了。其中包括違反權(quán)利人意思，開(kāi)拆載有商業(yè)秘密的物體，或者經(jīng)過(guò)閱讀后加以記憶的行為。
綜上，將違反公司規(guī)章制度，擅自將公司技術(shù)秘密文件下載并儲(chǔ)存于個(gè)人所有的電子設(shè)備之中的行為納入到不正當(dāng)手段之中，不僅吻合我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的立法本意，而且順應(yīng)國(guó)際社會(huì)加強(qiáng)商業(yè)秘密保護(hù)的司法趨勢(shì)。
（作者單位：上海市第一中級(jí)人民法院）
專(zhuān)注刑事辯護(hù)律師 還無(wú)罪者一生清白：優(yōu)秀的刑辯律師，具有挑戰(zhàn)公權(quán)力的勇氣和智慧，用抽絲剝繭之功分析每一份證據(jù)，敢于排除非法證據(jù)，為嫌疑人的生命權(quán)和自由權(quán)而戰(zhàn)，還無(wú)罪者一生清白，是刑辯律師的追求，為此，我們不能懈怠，刑辯律師永遠(yuǎn)在路上。
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執(zhí)業(yè)律所：北京市兩高律師事務(wù)所
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著名刑辯律師，公安刑偵專(zhuān)業(yè)出身，兩高刑事辯護(hù)律師團(tuán)主任律師，法邦名律聯(lián)盟刑辯律師，現(xiàn)專(zhuān)注職務(wù)犯罪、經(jīng)濟(jì)金融犯罪、涉黑涉毒犯罪、暴力犯罪刑事辯護(hù)。為嫌疑人的生命權(quán)和自由權(quán)而戰(zhàn)，以勇氣和智慧挑戰(zhàn)公權(quán)力，排除非法證據(jù)，還無(wú)罪者一生清白。
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