商業(yè)秘密刑事案件中的鑒定是至關(guān)重要的環(huán)節(jié)。本文結(jié)合深圳地區(qū)審結(jié)的一起侵犯商業(yè)秘密案件進行分析提出具體建議。
商業(yè)秘密刑事案件的鑒定復(fù)雜而重要并且爭議很大
(一)深圳羅湖區(qū)法院一審判決構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪
廣東深圳羅湖區(qū)法院(2004)深羅法刑初字第767號刑事判決認定：潤天智公司經(jīng)過立項、組織人員開發(fā)了“彩神”數(shù)友噴繪機“彩神”源代碼的生產(chǎn)專有技術(shù)，該技術(shù)含有不對外公開、不為公眾知悉的技術(shù)信息，且該技術(shù)信息通過生產(chǎn)、銷售，能夠為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，潤天智公司對其采取了保密措施，與公司人員簽訂了保密協(xié)議。據(jù)此，該技術(shù)屬于商業(yè)秘密。李明光、徐小清、龔岷等三被告人盜用權(quán)利人的商業(yè)秘密生產(chǎn)出產(chǎn)品，其侵犯商業(yè)秘密的行為給潤天智公司造成了實際損失，但現(xiàn)有證據(jù)難以計算其實際損失。因此，該商業(yè)秘密的許可使用費人民幣300萬元應(yīng)當認定為潤天智公司的重大損失。
原審判定三被告人的行為均已構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。分別判處被告人李明光有期徒刑一年零三個月，并處罰金人民幣100000元；被告人徐小清有期徒刑十個月，并處罰金人民幣20000元；被告人龔岷有期徒刑十個月，并處罰金人民幣10000元。三被告人不服提起上訴，廣東省深圳中院(2004)深中法刑二終字第258號裁定駁回上訴，維持原判。
(二)就鑒定問題一審法院認定的事實和上訴理由
就鑒定的問題原審法院認定，經(jīng)深圳市知識產(chǎn)權(quán)研究會鑒定，潤天智公司、柯寶公司兩家公司產(chǎn)品涉及光盤所載的軟件技術(shù)內(nèi)容相同，具體為核心算法參數(shù)文件完全一樣；控制打印頭板動態(tài)連接庫相似，而來源完全一樣；核心技術(shù)的源代碼相似，且來源于相同的初始源代碼。潤天智公司在深圳市信息化辦公室登記的噴繪機系統(tǒng)軟件和首山雄兩者源代碼同源；潤天智公司和柯寶公司兩者源程序問題；同理，首山雄和柯寶公司兩者源程序問題。說明“彩神”源代碼是潤天智公司的技術(shù)秘密，柯寶公司生產(chǎn)“賽特”5200數(shù)友彩色噴繪機使用了“彩神”源代碼。
三被告人不服一審法院針對鑒定問題的認定，認為深研鑒[2003]02號、深研鑒[2004]02號《技術(shù)秘密鑒定意見書》缺乏真實性、科學(xué)性、合法性，是無效的，不能作為定案的依據(jù)：(1)鑒定機構(gòu)和鑒定人不具有鑒定資格，且負責(zé)鑒定的專家組成人員身份不明，不能確定這些人具有該技術(shù)領(lǐng)域的專業(yè)知識。(2)公安機關(guān)取證不合法。公安機關(guān)交給專家組鑒定的柯寶公司的技術(shù)資料已被本案的利害關(guān)系人潤天智公司先接觸。不排除潤天智公司采取偷梁換柱的手段弄虛作假，誤導(dǎo)鑒定人，從而影響鑒定的準確性。(3)[2003]02號鑒定意見書與[2004]02號鑒定意見書用于比對的樣本不同，比對的內(nèi)容缺乏可比性，深研鑒[2004]02號《技術(shù)秘密鑒定意見書》的事實依據(jù)與客觀事實不符。(4)首山雄博士在出具的《關(guān)于對“深圳市知識產(chǎn)權(quán)研究會技術(shù)秘密鑒定意見書深研鑒[2003]02號”的意見》及《關(guān)于(深圳市知識產(chǎn)權(quán)研究會深研鑒[2004]02號技術(shù)秘密鑒定意見書)的意見》對兩份鑒定意見書提出了質(zhì)疑和反駁，并充分闡述了柯寶公司并沒有盜用或侵犯潤天智公司商業(yè)秘密的專家意見。
(三)二審法院就鑒定問題核查后駁回該上訴請求
二審核查，深圳市科技和信息局是深圳市科技主管部門，其負責(zé)協(xié)助司法機關(guān)對侵犯企業(yè)技術(shù)秘密案件中的技術(shù)問題進行鑒定，而深圳市知識產(chǎn)權(quán)研究會是社會團體法人，是深圳市科技和信息局的下屬咨詢服務(wù)機構(gòu)；從深圳市知識產(chǎn)權(quán)研究會《深研鑒[2003]02號技術(shù)秘密鑒定意見書》、《深研鑒[2004]02號技術(shù)秘密鑒定意見書》的三位鑒定人的身份來看，分別供職于深圳清華大學(xué)研究院信息光機電研究所、深圳大學(xué)工程技術(shù)學(xué)院實驗室、深圳市電子研究所；從兩份鑒定意見所鑒定的內(nèi)容來看，結(jié)合本案的其他有關(guān)證據(jù)，說明其鑒定內(nèi)容是客觀的。上訴人認為公安機關(guān)交給專家組鑒定的柯寶公司的技術(shù)資料已被本案的利害關(guān)系人潤天智公司先接觸，但沒有提供相關(guān)的證據(jù)予以證實，該上訴理由不能成立。經(jīng)審查：深圳市知識產(chǎn)權(quán)研究會《深研鑒[2003]02號技術(shù)秘密鑒定意見書》所比對的樣本一潤天智公司提供的載有其公司商業(yè)秘密內(nèi)容的光盤和《深研鑒[2004]02號技術(shù)秘密鑒定意見書》所比對的樣本———2001年10月10日潤天智公司在深圳市信息化辦公室登記的噴繪系統(tǒng)軟件，二者內(nèi)容完全相同，《深研鑒[2004]02號技術(shù)秘密鑒定意見書》是對《深研鑒[2003]02號技術(shù)秘密鑒定意見書》的補充和完善，因此，該兩份鑒定意見書的內(nèi)容是客觀真實的，上訴人要求進行重新鑒定，二審法院未予支持。
商業(yè)秘密刑事案件鑒定制度完善的相關(guān)建議
(一)商業(yè)秘密的鑒定機構(gòu)和鑒定內(nèi)容
商業(yè)秘密大多涉及專業(yè)問題，公安機關(guān)在辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件中，可以委托具有資質(zhì)的鑒定人進行鑒定。本文建議鑒定人由公安機關(guān)從最高人民法院及各省、市高級人民法院建立的鑒定人名冊中選取。并在相關(guān)指引中明確，公安機關(guān)挑選鑒定人時，必須堅持公開、公平的原則，并應(yīng)采取委托同級法院有關(guān)部門采用隨機的方法從鑒定人名冊中選擇。
商業(yè)秘密的鑒定內(nèi)容應(yīng)是以下事實的一項或多項內(nèi)容：權(quán)利人主張的商業(yè)秘密是否不為公眾所知悉、權(quán)利人的商業(yè)秘密信息與犯罪嫌疑人獲取或使用的信息是否具有一致性、涉案商業(yè)秘密的價值、權(quán)利人的損失。不應(yīng)對權(quán)利人主張的商業(yè)秘密是否構(gòu)成商業(yè)秘密，嫌疑人的行為是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密等法律問題進行鑒定。
(二)專家證人與商業(yè)秘密鑒定的回避
本文建議公安機關(guān)對于案件中專業(yè)性較強的事實的認定，需要聽取專業(yè)咨詢意見的，可以征詢具有合法資質(zhì)的專業(yè)鑒定機構(gòu)、省級以上律師協(xié)會知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會、省級知識產(chǎn)權(quán)主管部門的意見。
公安機關(guān)在辦理商業(yè)秘密案件過程中，需要委托鑒定機構(gòu)進行鑒定時，本文建議在確定鑒定機構(gòu)后應(yīng)當及時告知商業(yè)秘密權(quán)利人和犯罪嫌疑人。為了妥善處理回避的問題，本文建議：鑒定專家是否要求回避的申請，可以在確定鑒定成員組成后提出，也可以在鑒定成員組成前提出，公安機關(guān)要求在鑒定成員組成前限定的時間提出的，商業(yè)秘密權(quán)利人或者犯罪嫌疑人未在限定的時間內(nèi)提出回避申請的，不影響鑒定的進行。如果公安機關(guān)要求在鑒定成員組成前限定的時間內(nèi)提出回避申請的，公安機關(guān)應(yīng)當在確定鑒定機構(gòu)后及時告知該鑒定機構(gòu)所公布的所有鑒定人員名單。公安機關(guān)對商業(yè)秘密是否不為公眾所知悉委托鑒定機構(gòu)進行鑒定時，其是否回避申請只需要通知商業(yè)秘密的權(quán)利人。
(三)商業(yè)秘密刑事案件中的補充鑒定與重新鑒定
本文建議公安機關(guān)在相關(guān)的指引中明確，具有下列情形之一的，公安機關(guān)可依職權(quán)或者接受當事人申請，委托鑒定人進行補充鑒定：(一)發(fā)現(xiàn)新的相關(guān)鑒定材料的；(二)原鑒定項目有遺漏的；(三)原鑒定文書對鑒定要求答復(fù)不完備的。
補充鑒定可以由原鑒定人進行，也可以由其他鑒定人進行。補充鑒定文書是原鑒定文書的組成部分。
本文建議具有下列情形之一的，公安機關(guān)可依職權(quán)或者接受當事人申請，委托另一鑒定人進行重新鑒定：(一)鑒定人不具備相關(guān)鑒定資格的；(二)鑒定程序不符合法律規(guī)定的；(三)鑒定結(jié)論與其他證據(jù)有矛盾的；(四)鑒定結(jié)論有虛假，或者原鑒定方法有缺陷的；(五)鑒定人應(yīng)當回避沒有回避，而對其鑒定結(jié)論有持不同意見的；(六)同一案件有多個不同鑒定結(jié)論的；(七)有證據(jù)證明存在影響鑒定人準確鑒定因素的。在鑒定結(jié)論有缺陷的情況下，如能通過補充鑒定解決的，一般不應(yīng)重新鑒定。
專注刑事辯護律師 還無罪者一生清白：優(yōu)秀的刑辯律師，具有挑戰(zhàn)公權(quán)力的勇氣和智慧，用抽絲剝繭之功分析每一份證據(jù)，敢于排除非法證據(jù)，為嫌疑人的生命權(quán)和自由權(quán)而戰(zhàn)，還無罪者一生清白，是刑辯律師的追求，為此，我們不能懈怠，刑辯律師永遠在路上。
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著名刑辯律師，公安刑偵專業(yè)出身，兩高刑事辯護律師團主任律師，法邦名律聯(lián)盟刑辯律師，現(xiàn)專注職務(wù)犯罪、經(jīng)濟金融犯罪、涉黑涉毒犯罪、暴力犯罪刑事辯護。為嫌疑人的生命權(quán)和自由權(quán)而戰(zhàn)，以勇氣和智慧挑戰(zhàn)公權(quán)力，排除非法證據(jù)，還無罪者一生清白。
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