我國目前對商業(yè)秘密刑事犯罪，實行以公訴為主，自訴為補充的起訴方式。對于所有構(gòu)成商業(yè)秘密犯罪的案件，都可以采取公訴方式；對于有證據(jù)證明的輕微侵犯商業(yè)秘密刑事案件，可以自訴。然而實踐表明，商業(yè)秘密刑事案件公訴方式為主的規(guī)定形同虛設(shè)，幾乎所有的商業(yè)秘密刑事案件都是由權(quán)利人向偵查機關(guān)舉報并提供證據(jù)的，大多數(shù)商業(yè)秘密刑事案件在偵查或者審查起訴階段因為證據(jù)難以認定等因素夭折。而自訴案件作為補充形式也沒有發(fā)揮其功能作用，個別法院曾經(jīng)嘗試了由公訴轉(zhuǎn)化為自訴的商業(yè)秘密案件,案件結(jié)局頗為尷尬。對保護商業(yè)秘密看似強度很大的刑事訴訟程序在實際操作中并沒有讓權(quán)利人感受到真正的實惠，而被追究刑事責任的一些案件效果也不一定理想。我國商業(yè)秘密刑事救濟程序為何步履艱難？本文分析了我國商業(yè)秘密犯罪采取公訴方式的弊端，并結(jié)合其他國家的做法提出了完善建議。
一、我國法律關(guān)于商業(yè)秘密刑事責任及起訴方式的規(guī)定
1997年，我國修訂的《刑法》第219條增設(shè)了侵犯商業(yè)秘密罪，并規(guī)定有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的；（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。本條所稱商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。本條所稱權(quán)利人，是指商業(yè)秘密的所有人和經(jīng)商業(yè)秘密所有人許可的商業(yè)秘密使用人。
根據(jù)上述規(guī)定，構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，必須具備以下四個要件：1、所侵犯的客體包括構(gòu)成商業(yè)秘密的技術(shù)信息或經(jīng)營信息，并且危害了公平的市場競爭秩序；2、其主體屬于包括自然人和單位的一般主體；3、犯罪主觀方面包括故意和過失；4、客觀方面一是要求犯有侵犯商業(yè)秘密的行為例如：（1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的；（2）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的；（3）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的；（4）明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的等等，二是要求該行為給權(quán)利人造成重大損失。關(guān)于重大損失的標準，2004年12月22日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“實施刑法第二百一十九條規(guī)定的行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在五十萬元以上的，屬于“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失””，因此，無論是“結(jié)果犯”還是“情節(jié)犯”，侵犯商業(yè)秘密的行為給權(quán)利人造成的損失不到50萬元，不構(gòu)成犯罪。
對侵犯商業(yè)秘密的犯罪如何起訴的問題，我國刑法并沒有將該罪規(guī)定為“告訴乃論”的自訴案件，而是由公安機關(guān)立案偵查后并移交檢察機關(guān)提起公訴。
商業(yè)秘密犯罪案件是否可以采取自訴方式啟動刑事訴訟程序呢？《刑事訴訟法》第170條規(guī)定自訴案件包括“（一）告訴才處理的案件；（二）被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件；（三）被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財產(chǎn)權(quán)利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋》規(guī)定，第一類告訴才處理的案件包括“1、侮辱、誹謗案；2、暴力干涉婚姻自由案；3、虐待案；4、侵占案”；而可自訴的知識產(chǎn)權(quán)案被納入第二類“人民檢察院沒有提起公訴，被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件”。
二、商業(yè)秘密犯罪實行公訴方式的弊端
商業(yè)秘密犯罪實行公訴的起訴方式，基本程序是由公安機關(guān)的經(jīng)濟犯罪偵查部門立案偵查，移交檢察機關(guān)提起公訴。實踐中通常由權(quán)利人舉報，公安機關(guān)受理，且權(quán)利人在提起公訴時可以作為被害人附帶提起民事賠償。因此，商業(yè)秘密刑事案件的訴訟過程是以公安、檢察機關(guān)為主，權(quán)利人協(xié)助完成，對是否追究被告人的刑事責任，權(quán)利人是沒有處分權(quán)的。無論是從保護商業(yè)秘密權(quán)利人的利益還是保障被告人的基本權(quán)利角度，對商業(yè)秘密案采取公訴方式存在嚴重的弊端。
（一）商業(yè)秘密作為一種特殊的私權(quán)，與其他知識產(chǎn)權(quán)相比較，其穩(wěn)定性和效力性較弱，未經(jīng)權(quán)利人和被告人充分舉證質(zhì)證難以認定。
第一，商業(yè)秘密不為公眾所知悉的特點,決定了其權(quán)利邊界并不十分明晰,相對于專利權(quán)、商標權(quán)和著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)來說，不具備公示性，辨識程度較差。眾所周知，商業(yè)秘密是權(quán)利人實行自我保護的一種知識產(chǎn)權(quán)，只要權(quán)利人認為對其有競爭優(yōu)勢的信息，都可以采取合理的措施視為商業(yè)秘密予以保護，其保密范圍、界限是相當寬限的?？陀^上，存在權(quán)利人認為屬于不為公眾所知悉的信息但是已成為同行業(yè)的公知信息。商業(yè)秘密的不確定性是給商業(yè)秘密提供刑事保護的首要難題。張玉瑞教授指出，實踐當中大量存在企業(yè)單方面認定的商業(yè)秘密范圍當中包含公知信息的情況。司法機關(guān)進行審查時，應當依法把這些企業(yè)認為屬于商業(yè)秘密而實際上不構(gòu)成商業(yè)秘密的信息剔除出商業(yè)秘密的保護范圍
第二、商業(yè)秘密權(quán)利主體的非排他性，增加了對權(quán)利人確認的難度。專利權(quán)是一項絕對的獨占權(quán),一項專利只能有一個權(quán)利人，且專利證書是確認權(quán)利人的書面依據(jù)；商標權(quán)人可以通過商標證書來確認，著作權(quán)人也可以通過著作權(quán)登記證書或作品或其他證明來確認。但是商業(yè)秘密不僅沒有任何登記公示程序，而且不具有法律上的獨占性和排他性,同一商業(yè)秘密可以同時為兩個以上權(quán)利主體所擁有,也不能阻止其他人以合法正當?shù)那腊ㄗ孕袠?gòu)開發(fā)、反向工程、合法轉(zhuǎn)讓等取得同樣的商業(yè)秘密。因此,確認商業(yè)秘密權(quán)利人也是個相對復雜的法律問題。
由于商業(yè)秘密是權(quán)利人自我確認并采取合理措施保護的一種保密信息，其是否屬于法律保護的商業(yè)秘密需要經(jīng)過人民法院根據(jù)充分的證據(jù)來加以確認，而這些充分的證據(jù)只有商業(yè)秘密權(quán)利人和否認商業(yè)秘密的被告人才最清楚、最具有舉證能力。實行公訴方式，由公安機關(guān)、檢察機關(guān)來承擔舉證責任，不僅風險很大，而且容易導致在公安檢查階段就作出商業(yè)秘密是否成立的認定,實際上不利于權(quán)利人的利益受到切實保護.例如,如北京市公安局西城分局2001年7月立案偵查杜某、金某侵犯北京某電腦圖像開發(fā)有限公司商業(yè)秘密案,“。終因科技部表示,僅憑現(xiàn)有材料認定為商業(yè)秘密的證據(jù)不足,不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪,而撤消立案,做結(jié)案處理。”
（二）刑事訴訟禁止有罪推定的基本原則決定商業(yè)秘密犯罪實行公訴方式下公訴機關(guān)舉證困難。
大多數(shù)商業(yè)秘密侵權(quán)行為，行為和信息都是在秘密狀態(tài)下發(fā)生的，原告頂多能夠發(fā)現(xiàn)一些間接證據(jù)，在舉證責任不由被告來承擔的情況下，法官如何確定原告證據(jù)的證明要求以及舉證責任的轉(zhuǎn)移就顯得非常重要了。民事訴訟中，作為執(zhí)法機關(guān)的人民法院可以因為原告舉證不足而駁回起訴，至于原告舉證有多艱難不是司法機關(guān)需要立即解決的問題。
但是，由于反不正當競爭法同時規(guī)定，對于侵犯商業(yè)秘密的行為可以進行行政處罰。這樣，舉證責任落到了作為行政執(zhí)法主體的工商行政管理機關(guān)頭上。如果行政處罰的證據(jù)不足就可能讓執(zhí)法機關(guān)自己承擔敗訴的后果，因此作為有行政立法權(quán)的國家工商局，發(fā)現(xiàn)在查處侵犯商業(yè)秘密案件時收集證據(jù)難變得非常突出，1995年在其行政規(guī)章《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第5條規(guī)定：“權(quán)利人能夠證明被申請人所使用的信息與自己的商業(yè)秘密具有一致性或者相同性，同時能證明被申請人有獲取其商業(yè)秘密條件，而被申請人不能提供或者懼不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)的，工商行政管理機關(guān)可以根據(jù)有關(guān)證據(jù)認定被申請人有侵權(quán)行為。”
法院在審理商業(yè)秘密案件關(guān)于舉證問題的做法，大多參考了國家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中的舉證責任分配。這種做法就是目前司法界和理論界公認的“相似+接觸”原則。二00四年十一月在成都市召開的全國知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會上，“接觸加相似”的原則再次作為審理商業(yè)秘密案件的經(jīng)驗得到普遍認可。因此，盡管目前法律和司法解釋無明文規(guī)定，根據(jù)“接觸加相似”原則將舉證責任轉(zhuǎn)移給被告是司法實踐的基本沒有爭議的做法。
根據(jù)“接觸加相似”原則，首先原告要舉證證明被告使用的信息與原告的商業(yè)秘密相同或者相似，同時原告能證明被告有獲取原告商業(yè)秘密的條件或可能，就視為原告完成了初步舉證，而被告需要對自己所使用的信息有合法來源進行舉證，否則可能構(gòu)成侵侵權(quán)。
在商業(yè)秘密案件的刑事程序中公安、檢察機關(guān)同樣也面臨舉證困難的問題。有些專家認為，“將侵犯商業(yè)秘密罪區(qū)別于其他一般刑事犯罪，弱化指控方的舉證責任，認可指控方僅承擔有限舉證責任，不能要求指控方提出的證據(jù)要達到排除合理懷疑的程度；侵犯商業(yè)秘密刑事訴訟應當實行舉證責任適度倒置，即誰主張誰舉證，被告人對自己提出的訴訟主張應當承擔舉證責任，而不是僅行使舉證權(quán)利” ；“侵犯商業(yè)秘密罪具有特殊性,應針對其特點就舉證責任承擔做專門的規(guī)定,刑事訴訟法中應確立并深化證據(jù)轉(zhuǎn)移制度,設(shè)定一定程度上的舉證責任倒置原則”，這顯然是不合理的。首先，在公訴方式中,被告人往往被采取了羈押的強制措施,被告要對指控的證據(jù)質(zhì)證并舉證,顯然缺乏完成舉證任務的基本條件.對于權(quán)力人稱的商業(yè)信息是否公知,信息是否相同等多數(shù)屬于很專業(yè)的技術(shù)問題,被告人有權(quán)利借助圖書出版物互聯(lián)網(wǎng)等公共資源來進行舉證,因此被告人在羈押的情況下顯然無法完成；其次，因此如果適用“接觸+相似”的原則，將證明無罪的義務轉(zhuǎn)移給被告人，直接違反刑事訴訟的基本原則—禁止實行有罪推定。
（三）公訴方式不利于被告人完成舉證義務,可能嚴重損害被告人的合法權(quán)益。
因為商業(yè)秘密是一種自我確認、自我主張的知識產(chǎn)權(quán)，其權(quán)利范圍、秘密性問題都是僅根據(jù)權(quán)利人的認知來確定的，因此，單憑權(quán)利人的舉證和主張認定商業(yè)秘密是否成立是不符合法律規(guī)定和客觀事實的。從公平和客觀的角度，商業(yè)秘密權(quán)利人提出法律保護的請求時，被指控的當事人理所當然地享有權(quán)利承認或者舉證并反駁權(quán)利人的主張。因此從商業(yè)秘密指控一開始就需要被告人對權(quán)利人主張的商業(yè)秘密是否成立進行舉證，對被控告人來說既是一種抗辯權(quán)利，又是一種舉證義務。民事訴訟中，法院留給了被告充分的舉證時間進行充分的舉證質(zhì)證，目的是認定并保護合法的商業(yè)秘密。
但是在公訴方式的刑事程序中，顯然就缺乏這一環(huán)節(jié)，或者被控告人對商業(yè)秘密是否存在的抗辯權(quán)利沒有得到充分保障。在實踐中，公安機關(guān)、檢察院往往是根據(jù)司法鑒定、舉報人陳述來推定商業(yè)秘密是否存在。無論是權(quán)利人舉報的途徑，還是公安機關(guān)自行立案偵查的途徑，商業(yè)秘密是否成立尚未被經(jīng)過被告人質(zhì)證、舉證，公安機關(guān)就會采取傳喚、拘留甚至逮捕的強制措施顯然不合理的，即使在過程中給予被告人抗辯的機會也不利于對商業(yè)秘密及犯罪是否成立的認定。其一，所謂鑒定往往是根據(jù)權(quán)利人單方的材料及鑒定人的知識得出的結(jié)論，缺乏否定商業(yè)秘密的相反材料；其二，嫌疑人由于處于被羈押的情況下，其舉證能力收到很大的限制。
（四）現(xiàn)行刑法規(guī)定的公訴方式與TRPIS規(guī)定不符合。
然而在TRIPS協(xié)議序言已明確“知識產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)”的前提下,對于商業(yè)秘密提供刑法保護的基點應立足于權(quán)利人的實體權(quán)利而非強調(diào)市場競爭秩序,因此本應由權(quán)利人選擇訴諸刑事訴訟還是民事救濟的權(quán)利反而不恰當?shù)乇恍淌鹿V的慣常程序所變相地剝奪。
（五）商業(yè)秘密犯罪采取公訴的起訴方式導致民事訴訟與刑事訴訟管轄權(quán)的混淆。除應當由經(jīng)最高人民法院指定具有一般知識產(chǎn)權(quán)民事案件管轄權(quán)的基層人民法院管轄的以外，包括商業(yè)秘密糾紛在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)案件均由中級人民法院管轄。而侵犯商業(yè)秘密刑事案件作為普通刑事案件由基層人民法院的刑事審判庭一審。根據(jù)現(xiàn)行刑事訴訟程序規(guī)定，商業(yè)秘密權(quán)利人還可以在提起公訴時，附帶提起民事賠償，但是如果該基層人民法院不屬于最高人民法院指定的具有知識產(chǎn)權(quán)民事管轄權(quán)的基層法院，民事刑事管轄權(quán)就必然出現(xiàn)混淆。
刑事與民事的沖突不僅體現(xiàn)在管轄權(quán)問題上，而且一些商業(yè)秘密案件中，刑事認定構(gòu)成商業(yè)秘密罪，到民事保護的時候連商業(yè)秘密都不構(gòu)成，因此產(chǎn)生了刑事和民事的沖突。所以，刑事方式和民事方式保護商業(yè)秘密的協(xié)調(diào)，是今后亟待解決的一個問題。有的專家甚至提出，像商業(yè)秘密這樣本來就不太好把握的東西，應當先到法院通過民事訴訟方式先把民事侵權(quán)確認了，然后再通過刑事途徑保護。這樣對辦案機關(guān)就不會有風險，應從司法政策上對這個問題進行明確。
此外，由于商業(yè)秘密的刑事案件由基層人民法院審理，商業(yè)秘密的民事案件由中級人民法院管轄，因此，如果侵犯商業(yè)秘密行為被先行追究刑事責任后，可能還會出現(xiàn)中級人民法院根據(jù)其下級基層人民法院的刑事判決進行民事審判的情況。
三、關(guān)于完善我國商業(yè)秘密犯罪起訴方式和做法的建議
與其他國家和地區(qū)相比，我國在商業(yè)秘密的保護標準上并不低，特別是刑事保護，其嚴厲程度甚至超過英國等發(fā)到國家的法律標準。但是在中國這個遺存著“重實體、輕程序”法律文化傳統(tǒng)的國家, 對于商業(yè)秘密刑法保護的程序法完善特別是起訴方式的問題顯得十分迫切，對于創(chuàng)建和諧社會的當今中國意義十分重大。
首先，建議對于商業(yè)秘密的刑事犯罪問題，明文規(guī)定為“告訴乃論”的自訴案件。
在起訴方式上，多數(shù)國家實行“告訴乃論”的自愿原則，如德國、奧地利、意大利、泰國、韓國等。這主要是因為侵犯商業(yè)秘密的犯罪大都不直接侵害國家利益，故對侵權(quán)人是否追究刑事責任仍然由受害人決定，國家不予過多干預。但直接涉及國家利益或情節(jié)比較嚴重的，也可由國家提起公訴。
我國商業(yè)秘密案實行“告訴乃論”顯得更加必要時因為我國刑法對商業(yè)秘密犯罪范圍過寬。侵犯商業(yè)秘密罪還包括“違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求,披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密”的行為,這就將典型的違約行為納入到刑法規(guī)制的范疇。不恰當?shù)財U大了商業(yè)秘密的刑法保護范圍,這已偏離了刑法人道和謙抑性的價值追求,更背離了TRIPS協(xié)議給予商業(yè)秘密提供刑法保護的基本精神和具體要求。在這種情況下，唯有刑事訴訟采取自訴方式，留給權(quán)利人更多選擇，避免代表國家公力的公安檢察機關(guān)介入違約性質(zhì)的民事糾紛過度。
其次，在現(xiàn)有法律司法解釋的框架下下，加強商業(yè)秘密犯罪自訴案件的受理。
雖然商業(yè)秘密犯罪目前主要是公訴形式為主的起訴方式。但是，有關(guān)司法解釋畢竟也明確了人民法院可以直接受理的商業(yè)秘密自訴刑事案件，按照目前的法律及司法解釋的規(guī)定，自訴商業(yè)秘密刑事案件需要具備下列條件：一是權(quán)利人已經(jīng)有證據(jù)證明商業(yè)秘密的存在以及被告人有實施侵犯商業(yè)秘密的行為；二是有證據(jù)證明該行為給權(quán)利人造成損失在50萬元以上250萬元以下。
人民法院對符合條件的自訴案件應該盡量依法受理，不要輕易建議當事人到公安機關(guān)舉報。在審理過程中，依然可以采取調(diào)解結(jié)案的方式來息訴止爭。
再次，在現(xiàn)階段采取以公訴方式的訴訟程序中，合理運用商業(yè)秘密刑事偵查階段的強制措施及嫌疑人的權(quán)益保障措施。
建議在商業(yè)秘密刑事公訴程序的偵查、公訴階段，應給予嫌疑人以及其律師更多的權(quán)利，至少可以像民事訴訟階段一樣，將主要證據(jù)特別是關(guān)于商業(yè)秘密構(gòu)成要件的證據(jù)提供給嫌疑人及律師查閱或復制并給予抗辯和提供反證的機會。在委托司法鑒定機關(guān)進行技術(shù)鑒定時，應當將控告人的資料與嫌疑人的資料共同送檢，再認定是否屬于商業(yè)秘密比較妥當。
四、小結(jié)
目前商業(yè)秘密糾紛絕大多數(shù)是由于員工跳槽引起的。商業(yè)秘密侵權(quán)行為如何承擔法律責任，承擔多大的責任需要在TRIP標準下結(jié)合我國實際國情來確認。我國目前實習以公訴為主的起訴方式，不利于商業(yè)秘密權(quán)利人尋求及時有效的法律保護。對于絕大多數(shù)商業(yè)秘密案件，民事程序的最先救濟更加容易消解當事人之間的矛盾,因此對于作為補充救濟途徑的刑事訴訟，應該尊重當事人的自主選擇權(quán),設(shè)立順暢的自訴渠道，既有利于當事人間糾紛的和解,保持商事和經(jīng)濟關(guān)系的穩(wěn)定,又避免刑事司法資源的無益浪費。
專注刑事辯護律師 還無罪者一生清白：優(yōu)秀的刑辯律師，具有挑戰(zhàn)公權(quán)力的勇氣和智慧，用抽絲剝繭之功分析每一份證據(jù)，敢于排除非法證據(jù)，為嫌疑人的生命權(quán)和自由權(quán)而戰(zhàn)，還無罪者一生清白，是刑辯律師的追求，為此，我們不能懈怠，刑辯律師永遠在路上。
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