2004年12月8日最高人民法院、最高人民檢察院頒布了《關(guān)于辦理知識產(chǎn)權(quán)刑事案件應用法律若干問題的解釋》，標志我國進一步加大了知識產(chǎn)權(quán)刑事司法的保護力度，意義重大。但在實踐中，一些被侵權(quán)企業(yè)在保護其自身商業(yè)秘密方面的維權(quán)之路仍然舉步維艱。筆者通過一起案例，試作分析。
案例：1995年4月，上海利進化工科技開發(fā)有限公司(以下簡稱利進公司)注冊成立，經(jīng)營范圍為化工專業(yè)領(lǐng)域的技術(shù)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓、化工產(chǎn)品及原料的批售、涂料生產(chǎn)等，周履潔任該公司技術(shù)主管。同年6月，該公司與上海中啟實業(yè)公司合作開發(fā)生產(chǎn)環(huán)氧地坪油漆項目，代號H800。1996年，利進公司研制了一系列導電地坪材料，達到國家二級抗靜電地坪要求。同年9月，利進公司開始向上海美建鋼結(jié)構(gòu)有限公司(下稱ABC公司)提供鋼結(jié)構(gòu)專用油漆(醇酸底漆)。后該產(chǎn)品經(jīng)改進升級，編號為D268，是針對ABC公司生產(chǎn)特性而特別開發(fā)的，適應ABC公司的使用要求。
1998年8月，上?？ú推嵊邢薰?以下簡稱卡伯公司)注冊成立，經(jīng)營范圍為生產(chǎn)涂料、銷售本公司自產(chǎn)產(chǎn)品等，利進公司的法定代表人周圣希推薦周履潔任卡伯公司總經(jīng)理。同年9月，利進公司將其公司技術(shù)、客戶資料及相關(guān)的生產(chǎn)、經(jīng)營資料授權(quán)給卡伯公司使用。同年12月3日，卡伯公司制定了保密制度，規(guī)定：公司的一切有加密或有保密標記的資料都屬保密資料。對于各類產(chǎn)品的生產(chǎn)技術(shù)、工藝操作規(guī)程、配方及有關(guān)市場信息、經(jīng)營資料等都同屬公司的保密資料范圍，并在其油漆、涂料生產(chǎn)作業(yè)單上注明“保密資料”字樣。1999年8月，自訴人與楊俊杰、周智平分別簽訂了勞動合同，楊、周進入卡伯公司工作，分別擔任銷售部經(jīng)理、技術(shù)部經(jīng)理；該合同明確規(guī)定員工應遵守公司的各項規(guī)章制度。自訴人對公司的保密資料設(shè)有專用電腦，涉及原料明細及進出、歷年來的客戶名單資料、購銷貨物及產(chǎn)品經(jīng)營方面的資料信息由總經(jīng)理周履潔和楊俊杰等掌握；產(chǎn)品的基礎(chǔ)技術(shù)配方及生產(chǎn)作業(yè)等資料信息由總經(jīng)理周履潔和周智平掌握，每套數(shù)據(jù)設(shè)有密碼鎖定。2000年3月，周智平辭職。同年9月，楊俊杰、周智平商量以楊母張某、周妻趙某的名義注冊成立上海僑世涂料有限公司(以下簡稱僑世公司)，趙某任法定代表人。同年10月，楊俊杰亦辭職。楊俊杰、周智平分別擔任僑世公司銷售部和技術(shù)部的經(jīng)理，同期，利用從卡伯公司處擅自帶走的生產(chǎn)、銷售等資料、信息，在僑世公司生產(chǎn)、銷售與自訴人同類的產(chǎn)品。
2002年4月，公安機關(guān)接自訴人報案后，即派公安人員進行偵查，并在僑世公司查獲了大量油漆產(chǎn)品和有關(guān)自訴人的技術(shù)和經(jīng)營信息資料。2003年7月，上海市科學技術(shù)委員會受委托對自訴人主張的產(chǎn)品配方技術(shù)鑒定。同年11月，上海市科學技術(shù)委員會確認自訴人的H800、D268、E508等三個產(chǎn)品的配方不屬于公知技術(shù)。綜上，卡伯公司因此遭受的經(jīng)濟損失人民幣78萬余元。
本案是上海法院受理的首例適用《刑事訴訟法》規(guī)定的第三類自訴程序?qū)徖淼那址干虡I(yè)秘密罪案。訴訟過程幾經(jīng)周折，之前，被害單位先向警方報案，經(jīng)偵查后依法移交檢察機關(guān)審查起訴，而檢察機關(guān)經(jīng)審查作出不予起訴處理決定。被害單位逐向人民法院提起自訴。一審法院以侵犯商業(yè)秘密罪，對周智平、楊俊杰分別判處刑罰，并各處罰金；對僑世公司判處罰金；責令共同退賠違法所得。二審法院經(jīng)審理認為事實不清，故撤銷原判、發(fā)回重審。重審過程中，自訴人撤回對單位起訴，一審法院以侵犯商業(yè)秘密罪案，分別對楊俊杰、周智平免予刑事處罰；責令退賠違法所得。判決后，自訴人和兩名被告人均不服，分別提出上訴；二審過程中，又提出撤訴申請。二審法院依法裁定予以準許。該案在現(xiàn)行法律制度的框架下，仍有諸多問題值得探討。
一、《刑事訴訟法》規(guī)定第二類既可自訴又可公訴的案件及第二類轉(zhuǎn)為第三類自訴程序的條件及是否可適用調(diào)解
刑訴法規(guī)定的第二類和第三類自訴案件，雖均為自訴案件，但性質(zhì)是不同的?！缎淌略V訟法》第一百七十條第二項規(guī)定，被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件。該條第三項規(guī)定，被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財產(chǎn)權(quán)利的行為應當依法追究刑事責任，公安機關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件。從上述規(guī)定看出，該兩類案件是交叉兼容的關(guān)系。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱“刑訴法解釋”)對上述第二項規(guī)定的“被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件”作了具體闡釋，規(guī)定了八大類適用的范圍。刑訴法第一百七十條第二項規(guī)定的案件，既可自訴，亦可以公訴。在該類案件中，公訴權(quán)和自訴權(quán)是平行并存的關(guān)系，兩者彼此獨立，但只能選擇其一。司法實務中，有人提出，第二類案件既然自訴和公訴并行，就應當允許當事人有優(yōu)先選擇的權(quán)利。筆者認為是可行的。當然，在自訴優(yōu)先的前提下，也不排除國家公權(quán)的直接介入，即公安機關(guān)、檢察院依法偵查、起訴，人民法院依法審判。刑訴法第一百七十二條規(guī)定，人民法院對自訴案件，可以進行調(diào)解；自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴。這是自訴案件獨立于公訴案件以外的一大特征，與民事訴訟中的相關(guān)調(diào)解和撤訴制度是相銜接的。在前述第二類案件中，如果當事人徑直自訴的話，人民法院依法可以調(diào)解，同時，當事人還具有撤訴權(quán)、和解權(quán)。但本案是一個例外。被害單位卡伯公司向警方報案稱，楊俊杰、周智平等涉嫌侵犯該企業(yè)的商業(yè)秘密。警方即立案偵查，并對楊俊杰、周智平刑事拘留，還查扣了大量涉案的侵權(quán)物證。警方經(jīng)刑事偵查后，移送檢察機關(guān)審查起訴。檢察機關(guān)認為，楊俊杰、周智平行為的情節(jié)顯著輕微，危害不大，決定不予起訴。由于本案被害單位沒有先行選擇自訴，而是由警方立案偵查后，人民檢察院又明確作出了不起訴的書面決定，故已不再是刑事訴訟法意義上的第二類自訴案件，這是因為刑事訴訟的公權(quán)已介入，且明確作出了書面決定，而被害單位只能依據(jù)刑訴法第一百七十條第三項的規(guī)定行使最后的司法救濟權(quán)。刑訴法第一百七十二條有一款例外規(guī)定，即“本法第一百七十條第三項規(guī)定的案件不適用調(diào)解?！北M管本案原本屬于刑訴法規(guī)定的第二類自訴案件，但因被害人首先選擇的是公訴，則可視為其放棄了第二類自訴程序；從第二類轉(zhuǎn)為第三類自訴案件以后，依法不能進行調(diào)解，當然，并不排斥被害單位作為自訴人可行使撤訴或和解的權(quán)利。如若這樣按照刑訴法的規(guī)定，第三類的自訴案件同樣亦可歸于“消滅”，又可以達到息事寧人良好的社會效果。法律規(guī)定的第三類自訴案件條件是：限于人身和財產(chǎn)權(quán)利，且公安、檢察機關(guān)明確作出不予追究書面決定，而被害人有證據(jù)證明并要求追究刑事責任，是由被害人行使指控權(quán)的司法救濟性質(zhì)的訴訟。但是，由于種種原因，該案的被害單位維權(quán)之路歷經(jīng)艱辛，訴訟中，其明確不愿撤訴、亦不接受和解。所以，筆者認為，法院將該案按照第三類自訴案件的規(guī)定受理該案并予以審理，是符合刑訴法和“刑訴法解釋”規(guī)定的。此外，知識產(chǎn)權(quán)是一種無形財產(chǎn)，當屬財產(chǎn)權(quán)利，“侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪”亦被規(guī)制于《刑法》第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”章節(jié)，故本案亦是符合刑訴法規(guī)定的第三類司法救濟性質(zhì)的“人身、財產(chǎn)權(quán)利”的自訴案件。
二、關(guān)于侵犯商業(yè)秘密案件的鑒定程序
有觀點認為，一審法院對科委鑒定所依據(jù)的重要證據(jù)未經(jīng)過法院質(zhì)證。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)類的專業(yè)鑒定問題，根據(jù)1998年7月20日最高人民法院《關(guān)于全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)規(guī)定，人民法院根據(jù)需要，可以指定一定權(quán)威的專業(yè)組織為鑒定部門，可以委托國家科學技術(shù)部或各省(自治區(qū)、直轄市)主管部門組織專家進行鑒定，但不應委托國家知識產(chǎn)權(quán)局、國家工商行政管理局商標局、國家版權(quán)局進行專業(yè)鑒定。鑒定部門和鑒定人應當鑒定專業(yè)技術(shù)問題，對所提交鑒定的事實問題發(fā)表意見。人民法院應當向當事人告知鑒定部門的名稱以及鑒定人的身份，當事人有權(quán)對鑒定部門提出異議，也有權(quán)要求鑒定人回避；當事人有權(quán)要求鑒定人出庭接受質(zhì)詢。未經(jīng)當事人質(zhì)證的鑒定結(jié)論不能采信。根據(jù)刑訴法的規(guī)定，鑒定機構(gòu)是不存在上下和等級高低之分的。結(jié)合本案分析，卡伯公司訴楊俊杰、周智平等犯侵犯商業(yè)秘密一案，原由公安機關(guān)立案偵查，并依據(jù)刑訴法有關(guān)鑒定的規(guī)定，委托中國上海測試中心對涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品進行成份分析，確定基本組成一致。國家涂料質(zhì)量監(jiān)督檢驗中心作出涂料配方屬于企業(yè)技術(shù)秘密的證明。檢察機關(guān)不予起訴后，當事人依法提起刑事自訴。該案由法院決定委托專家對卡伯公司的產(chǎn)品進行技術(shù)鑒定。2003年7月，法院依法委托上海市科學技術(shù)委員會對卡伯公司主張的配方進行是否為公知技術(shù)的鑒定。由法院從五名專家中確定了三人作為鑒定人。鑒定之前，經(jīng)回避程序，鑒定人分別對卡伯公司和周智平、楊俊杰進行技術(shù)聽證，并分別要求當事人提供用以鑒定的技術(shù)資料。侵權(quán)方未提供有價值的技術(shù)資料。而后，經(jīng)評議，鑒定人作出了被侵權(quán)人的H800、D268、E508等三個配方屬于不公知技術(shù)的鑒定結(jié)論。最后，法院繼續(xù)開庭，應當事人申請，對鑒定結(jié)論進行不公開質(zhì)證。其中，兩位鑒定人亦出庭接受質(zhì)詢。侵權(quán)方的訴訟代理人對鑒定人進行了詢問。根據(jù)刑訴法和《紀要》關(guān)于“專業(yè)鑒定問題”的規(guī)定，法庭只須對鑒定結(jié)論進行質(zhì)證?，F(xiàn)有刑事法律只是規(guī)定鑒定后應將鑒定結(jié)論告知當事人；刑事訴訟中，對當事人而言，有權(quán)要求重新鑒定，但并沒有規(guī)定當事人用以鑒定的材料必須事先經(jīng)過法庭質(zhì)證以后再作鑒定。所以，筆者認為，法院對刑事證據(jù)的鑒定程序是符合法律規(guī)定及有關(guān)司法政策的。理由是：其一，科委是有法定資質(zhì)組織鑒定的，《紀要》對此作了規(guī)定。其二，專家由單數(shù)組成，符合少數(shù)服從多數(shù)的表決方式，且經(jīng)回避程序確定，侵權(quán)方和被侵權(quán)方等當事人均未持異議。其三，鑒定之前，分別經(jīng)技術(shù)聽證，明確告知相關(guān)的權(quán)利義務，侵權(quán)方未提供有價值用以鑒定的證據(jù)材料。其四，鑒定結(jié)論經(jīng)過法庭質(zhì)證程序，鑒定人亦出庭接受質(zhì)詢，符合現(xiàn)行刑訴法的規(guī)定。其五，法律規(guī)定，作為證據(jù)的鑒定結(jié)論可采與否由法庭決定，并不受雙方當事人的左右。被侵權(quán)方提出，該公司通過法院提供給由科委選定的專家組的有關(guān)證據(jù)材料，涵蓋了開發(fā)H800、D268、E508三個產(chǎn)品配方之配比原理的核心技術(shù)，從技術(shù)角度而言比配方更具有保密性。筆者認為，根據(jù)法律規(guī)定，這些材料是無須經(jīng)過事先質(zhì)證的?？莆灰_定系爭事實是否為公知即可，而是否屬于商業(yè)秘密由法院依據(jù)事實予以判定。同時，商業(yè)秘密是事前不經(jīng)法律保護、不為他人所知的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，且涵蓋面較廣，配方僅是其中一種。若亦要求象專利技術(shù)一樣，事先區(qū)分公知和非公知技術(shù)，并公之于眾，勢必將被侵權(quán)方的核心技術(shù)(配方及其配比組成等原理)暴露在外，也就無所謂秘密可言。為防止訴訟中商業(yè)秘密“二度公開”，被侵權(quán)方提出對配方組成原理的核心技術(shù)保密的請求是合理的。司法實踐中亦是如此操作的，如在審理侵犯商業(yè)秘密的民商事案件時，對原、被告雙方要求保護的訴請采取“對等開示”的原則，一般以原告首先提供為準。所以，法院對科委鑒定所依據(jù)的重要證據(jù)事先未經(jīng)過庭審質(zhì)證，以此就作鑒定而不能作為證據(jù)的觀點是值得商榷的。
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