三、侵犯商業(yè)秘密案件在自訴程序中的法律適用
(一)關于本案侵犯商業(yè)秘密的秘密點及相關秘密性的判定。有觀點認為，法院委托科委的鑒定及公安機關委托中國上海測試中心所作的鑒定之間證明效力欠缺，并認為審理侵犯商業(yè)秘密案件必須先確定秘密點，將公知技術與非公知技術區(qū)分開。上述觀點依據(jù)的是最高人民法院1999年知終字第15號民事判決，該裁判文書中有“綠州公司要求保護其專有技術，應當明確界定其技術秘密的具體內(nèi)容和范圍。法律對技術秘密等商業(yè)秘密的保護只能以該具體明確的內(nèi)容和范圍為對象。如果將處于秘密狀態(tài)的技術與公知公用技術不加區(qū)分地作為一項綜合技術給予保護，則必然導致侵犯公共利益的結果，也會不當?shù)丶又厍謾嗳说姆韶熑?。人民法院要求當事人將其保護技術秘密的請求具體化，還具有程序上給予對方當事人有針對性地進行答辯以及要求進行技術保密等權利和機會的意義?！币欢伪硎?。筆者注意到，最高人民法院的這一裁判文書表述的是具有特定的針對性。因為，前述民事判決中的涉案公司要求保護的技術秘密是已在與另一方當事人聯(lián)營合作之后，相關技術秘密已公開，該公司再要求保護該秘密中的產(chǎn)品配方和工藝，法院就應要求其將訴訟請求具體明確化。在此情形下，理應界定請求保護商業(yè)秘密的具體、明確的內(nèi)容和范圍。
然而，本案的情況則不同。筆者認為，從程序而言，可作為被侵權方卡伯公司已明確了要求保護商業(yè)秘密的具體內(nèi)容，且具有秘密性，與上述原則并不沖突。理由是：第一，被害單位報案，可認為被害單位(自訴人)自覺權利被侵犯而要求國家代為指控，要求追究相關人員的刑事責任；而公安機關依法偵查，說明公權已介入，刑事證明責任依法由司法機關承擔。本案的兩名當事人一是被害單位原技術部經(jīng)理，掌握了技術的核心秘密，另一個是該單位原銷售部經(jīng)理，掌握了銷售客戶的資料，具有獲取保密技術信息和經(jīng)營信息的條件。第二，公安機關依法搜查，從當事人處查獲了被害單位卡伯公司所有的意大利麥加油漆公司全套授權(原版)配方、內(nèi)部色卡、客戶資料、特種樣品測試方法以及測試標準、產(chǎn)品底價、部分油漆報價單、原版產(chǎn)品檢測報告、產(chǎn)品說明書、卡伯公司與客戶合同和涉嫌侵權的H1800環(huán)氧面涂主劑、H1508環(huán)氧原漿漆、D1268改性醇酸快干底漆等產(chǎn)品以及電腦光盤等物證。公安機關依據(jù)刑訴法關于鑒定的有關規(guī)定，委托中國上海測試中心催化劑行業(yè)測試點對涉嫌侵權和被侵權的產(chǎn)品進行成份分析，通過熱失重曲線和微分曲線以及紅外圖譜可知試樣測試得出結論：其基本組成一致，各組份的量有所差異。國家涂料質量監(jiān)督檢驗中心亦認為，涂料產(chǎn)品配方是一項技術，屬企業(yè)技術秘密(鑒定專家認為配方可能屬于企業(yè)技術秘密，因為有公知和非公知兩種，是否為公知需經(jīng)過鑒定)。涉案侵權單位的法定代表人和當事人在偵查階段自認其罪并作了相關陳述，即辭職以后將相關保密技術資料帶離，且使用了卡伯公司的涂料等配方進行生產(chǎn)并牟利，屬于使用了不正當?shù)氖侄?。第三，人民檢察院不予公訴，被害單位直接向人民法院自訴，要求保護技術信息和經(jīng)營信息。該類案件是我國修訂后刑訴法規(guī)定的第三類自訴案件，是公安機關、檢察機關作出不予立案或不起訴的書面決定后，當事人(被害單位)依法自訴的，是法律賦予被害人行使的刑事司法救濟權。刑訴法修訂時對此作了相應規(guī)定。自訴案件舉證責任由自訴人承擔，但本案是從公訴案件轉化成刑訴法規(guī)定的第三類司法救濟的自訴案件，不是刑法及刑訴法共同規(guī)定的四種由當事人告訴才處理的和刑訴法規(guī)定輕微的刑事自訴案件。筆者認為，刑事訴訟的第三類自訴程序是公權的一種例外，是為了確保被害人的權利而給予的最后刑事司法救濟，其不同于民商案件中雙方當事人平等的私權，所以由偵查機關憑借國家公權力取得的證據(jù)，被侵權方完全可以借以在刑事自訴中使用。第四，刑訴法第一百一十九條規(guī)定，為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。本案訴訟中，法院依職權委托科委組織專家鑒定，鑒定程序合法，并確認了被侵權方要求保護的技術信息為不公知技術。綜上，由于本案是從公訴轉為自訴程序，雖然，證明責任從司法人員的證明轉為自訴人自證，但偵查機關憑借公權力收集的一部分證據(jù)，協(xié)助被害單位明確了被侵權的事實，自訴人通過舉證，可認為其為訴訟請求提供了事實依據(jù)，達到了法律規(guī)定的證明標準。所以，從程序上就應判定相關權利人能夠證明被侵權人使用的技術信息與其商業(yè)秘密具有相同性，且侵權人存在獲取商業(yè)秘密的條件。
從實體而言，商業(yè)秘密中的秘密性是相對的。相對秘密性是指由有關信息構成的且可受保護的商業(yè)秘密，并不絕對地要求不為所有人所公知，法律上只要求其確切內(nèi)容沒有為不負保密義務的內(nèi)行人所公知。從科學技術角度來言，絕對意義上的商業(yè)秘密(技術信息)幾乎是不存在的。隨著人類科學技術研究和探索廣度及深度不斷擴大，絕大多數(shù)技術都存在與之或多或少雷同、或者在公開刊物、非公開刊物記載有其信息內(nèi)容的情況。所以，世界各國法律規(guī)范對于商業(yè)秘密的秘密性都采取了相對秘密性的立場。關貿(mào)總協(xié)定知識產(chǎn)權協(xié)議第三十九條中就采用了相對秘密性的概念。我國《刑法》第二百一十九條第三款以及《反不正當競爭法》第十條對商業(yè)秘密的“秘密性”要求，也是建立在相對意義上的。根據(jù)這一要求，只要某項技術信息或經(jīng)營信息在某個行業(yè)領域中不是為一般人所知悉，而僅為某些特定(如技術開發(fā)人員、單位負責人或其他因職責而知悉的人員)所知悉，則就可能成為商業(yè)秘密。但并不能反過來講，如果某項技術信息或經(jīng)營信息在某個行業(yè)領域中為一般人所知悉，這項信息就不可能成為商業(yè)秘密，因為某種商業(yè)信息雖在一個行業(yè)中為一般人所知悉，卻可能在另外一個領域中具有相對的秘密性，對于其它行業(yè)領域來說，它則可能成為商業(yè)秘密。對是否具有相對秘密性，必須作客觀判斷。本案中的涂料配方，除基礎成份外，還有特殊的原料及配比。涂料助劑在涂料中具有特定的性能，但每種助劑都有不同程度的副作用，會影響涂料的其他性能，因此，助劑的選擇、用量的確定都必須按照涂料產(chǎn)品的具體情況，例如涂料性能，客戶要求等進行反復試驗。而同時各行各業(yè)對涂料的要求也越來越高，功能性涂料發(fā)展迅猛，行業(yè)競爭更趨激烈，促使助劑的使用更具重要意義，如何用好各種助劑往往已成為涂料企業(yè)的技術關鍵。所以，筆者認為，應受法律保護的秘密性應該是就配方整體而言的，應視為配方整體均是商業(yè)秘密。正如“可樂”作為一種飲料，是婦孺皆知的，“百事可樂”與“可口可樂”兩個知名品牌有相似之處，但其各自的配方及配比是不為公眾所知的，該配方的核心就是商業(yè)秘密。
(二)關于本案的保密性。保密性是指作為商業(yè)秘密的技術信息等是經(jīng)權利人采取防止外泄的合理措施。商業(yè)秘密的保密性，并不要求權利人對作為商業(yè)秘密的信息能夠做到萬無一失的安全，能夠絕對地防止權利人以外的其他人員知悉。有觀點認為，本案受害單位沒有提出保守商業(yè)秘密的要求，被告方自己亦沒有保密義務。其實，在司法實踐中，只要權利人采取了一定的保密措施，以使負有保密義務以外的其他人不能以不正當?shù)氖侄潍@得該秘密即可。關于措施是否合理，筆者認為，以下若干因素可作為對本案保密性評判時參考，即：(1)權利人應明確作為商業(yè)秘密保護的信息范圍；(2)制訂相應的保密制度或以其他方法使他人知曉其掌握或接觸的信息系應當保密的信息；(3)采取一定的物理防范措施，除非通過不正當手段，他人輕易不能獲得該信息。本案中，卡伯公司在1998年前已研制開發(fā)、生產(chǎn)銷售各類油漆涂料，取得許可、授權，是生產(chǎn)、銷售各類油漆涂料的權利人，并逐步形成了油漆生產(chǎn)技術和銷售網(wǎng)絡。該公司還通過制定《保密制度》，采取相應措施，在生產(chǎn)作業(yè)單上注明“保密資料”字樣，并與員工簽訂《勞動合同》，明確員工應遵守的各項規(guī)章制度。所以，卡伯公司有關油漆涂料生產(chǎn)技術等資料屬于其自有的商業(yè)秘密，相應權利應受法律保護。周智平、楊俊杰在該公司處從事油漆涂料技術和經(jīng)營管理，知悉其商業(yè)秘密。在離開卡伯公司時擅自將有關資料帶走，且成立僑世公司，并利用上述資料生產(chǎn)和銷售同類產(chǎn)品，違反了卡伯公司有關保守商業(yè)秘密的要求，應認為周智平、楊俊杰違反了相應的保密規(guī)定。
(三)關于本案商業(yè)秘密的權利人?！缎谭ā返诙僖皇艞l第四款規(guī)定，所謂權利人是指商業(yè)秘密的所有人和經(jīng)商業(yè)秘密所有人許可的商業(yè)秘密使用人。有觀點認為，卡伯公司不符合商業(yè)秘密權利人的主體資格，其不是開發(fā)人或者授權使用人。本案事實反映，1998年8月7日，卡伯公司注冊成立，經(jīng)營范圍是生產(chǎn)涂料、銷售本公司自產(chǎn)產(chǎn)品。同年9月，利進公司將其屬于該公司的技術、客戶資料及相關的生產(chǎn)、經(jīng)營資料授權給卡伯公司使用。1999年12月，卡伯公司取得《自2000年6月1日至2005年12月31日在中國生產(chǎn)和銷售“麥加”牌產(chǎn)品的許可協(xié)議》。所以，卡伯公司是商業(yè)秘密的所有人和經(jīng)商業(yè)秘密所有人許可的商業(yè)秘密使用人，即為權利人。同時，本案相關證據(jù)證實，當時，利進公司在研制D268－531產(chǎn)品用了整整9個月不斷調試，最終合格，周履潔在技術上確實花了很大精力，是周履潔開發(fā)的；周履潔是研制油漆的技術人員，懂得產(chǎn)品技術的知識。對配方而言，每家廠家都是不一樣的。周智平擔任化驗員，具體負責對產(chǎn)品原料和成品檢驗，但不參與周履潔配制產(chǎn)品配方。上述證據(jù)可反映涉案的三個型號產(chǎn)品是卡伯公司自主開發(fā)的，且經(jīng)鑒定確認系不為公眾所知的，證實了卡伯公司是本案商業(yè)秘密的權利人。
(四)關于本案以不正當手段獲取商業(yè)秘密及侵權行為是否存在。根據(jù)《刑法》第二百一十九條規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密罪的客觀方面分別有四種表現(xiàn)形式。表現(xiàn)之三，即違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。這是一種違約型侵犯商業(yè)秘密的行為，以行為人與商業(yè)秘密權利人之間是否存在保守商業(yè)秘密的要求為前提。實踐中，有時行為人掌握商業(yè)秘密本身是合法的，但是由于其違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，將自己因工作、職責掌握的商業(yè)秘密予以披露，或者自己加以使用，或者允許他人使用，從而構成侵權。有觀點認為，當事人以反向工程獲得，不構成侵權。本案中，周智平原是卡伯公司技術部經(jīng)理，僅高中文化，之后沒有經(jīng)過化工行業(yè)的專門學習或培訓；楊俊杰為銷售部經(jīng)理?；な且婚T專門的科學技術，根據(jù)周智平的具體履歷反映，周是不具備開發(fā)、研制涂料配方、改進生產(chǎn)工藝的能力。其辭職后，未經(jīng)許可擅自將卡伯公司所有的技術資料帶離，并伙同楊俊杰，成立了與被侵權方相同性質的公司企業(yè)，且生產(chǎn)銷售同類產(chǎn)品。司法實踐中，權利人只要能證明侵害人使用的信息與自己的商業(yè)秘密一致或非常接近，同時證明侵害人有獲取(接觸)商業(yè)秘密的條件，而侵害人不能提供或拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)，就可認定侵害人以不正當手段獲取了商業(yè)秘密。本案中，卡伯公司通過公安機關的偵查活動替被害單位承擔了證明責任，證實了周智平、楊俊杰等以不正當?shù)氖侄潍@取了商業(yè)秘密。相關規(guī)定同樣可作參考，即通過反向工程獲取商業(yè)秘密的，不構成侵犯商業(yè)秘密，但產(chǎn)品系通過不正當手段獲得除外。通過不正當手段獲得他人商業(yè)秘密的，事后以可通過反向工程獲得為由抗辯的，人民法院不應支持。同時，鑒定結論證實了涉案的三個品種為不公知技術，即不為公眾所知。所以，周智平、楊俊杰等辯稱及其辯護人提出的其有能力研制和生產(chǎn)涂料，并與卡伯公司的產(chǎn)品不同，該技術在有關的雜志、書籍上很容易取得，操作工人可以了解的抗辯理由缺乏證據(jù)證實，且周等人以不正當?shù)氖侄潍@取商業(yè)秘密的行為在先，故對其以反向工程獲得他人商業(yè)秘密的辯解依法不應支持。
(五)關于本案經(jīng)濟損失的計算。侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪形態(tài)是結果犯，行為人的侵權給權利人造成重大經(jīng)濟損失是犯罪的構成要件。至于重大經(jīng)濟損失如何認定，現(xiàn)行法律沒有規(guī)定。根據(jù)最高人民法院的有關案例指導意見，侵犯商業(yè)秘密罪是一種違反法律且構成犯罪的不正當競爭行為，其重大經(jīng)濟損失數(shù)額可參照《反不正當競爭法》中確定的賠償責任規(guī)定予以認定。該法第二十條規(guī)定，經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應當承擔賠償責任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵害人在侵害期間因侵權所獲得的利潤。同時，對侵權者還應當承擔被侵權者因調查該經(jīng)營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。據(jù)此，司法實踐中，一般遵循以下原則：其一，對于能夠計算權利人損失的，應當計算權利人的損失數(shù)額；其二，權利人的損失數(shù)額難以計算的，以侵權人在侵權期間因侵犯商業(yè)秘密所獲得的實際利潤計算權利人的損失數(shù)額。本案在計算損失數(shù)額時參照了上述原則，在衡量行為人侵犯他人商業(yè)秘密的犯罪行為是否給權利人造成重大損失時也可從權利人的所失和犯罪人的所得兩個方面加以考慮。其中，既考慮了侵權一方因侵權行為而產(chǎn)生的凈利潤和被侵權方因此而減少的相應利潤，同時，也從有利于侵權方考慮，并扣除其他五個產(chǎn)品的損失額，就低確定侵權方獲利的人民幣78萬余元為被侵權方的經(jīng)濟損失。侵權方提出，根據(jù)最高人民檢察院、公安部于2001年4月18日聯(lián)合頒布的《關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》第六十五條中“給商業(yè)秘密權利人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在人民幣50萬元以上的，應予追訴”的規(guī)定，損失數(shù)額應當以直接經(jīng)濟損失認定。又根據(jù)最高人民檢察院的相關解釋，直接經(jīng)濟損失是指與行為有直接因果關系而造成的財產(chǎn)損毀、減少的實際價值。而間接經(jīng)濟損失則是指由直接經(jīng)濟損失引起和牽連的其他損失，包括失去的在正常情況下可能獲得的利益和為恢復正常的管理活動或者挽回所造成的損失所支付的各種開支、費用等。侵權方還提出《反不正當競爭法》規(guī)定的損失計算方法都是可能獲利的損失，屬于司法解釋規(guī)定的間接經(jīng)濟損失，不應適用本案。筆者認為，兩高《關于辦理知識產(chǎn)權刑事案件應用法律若干問題的解釋》中就侵犯商業(yè)秘密犯罪案件的起刑點維持了原有的人民幣50萬元的標準。對侵犯商業(yè)秘密案件的損失數(shù)額以直接經(jīng)濟損失認定是正確的，但這并不等于說，直接經(jīng)濟損失與《反不正當競爭法》規(guī)定的損失計算方法是相沖突的，司法解釋并沒有規(guī)定《反不正當競爭法》中計算的損失是間接經(jīng)濟損失。另外，最高人民法院既已有了指導性的意見，法院對該案經(jīng)濟損失的計算方法適用《反不正當競爭法》規(guī)定，并無不當，且這樣能保持刑事與民商案件在經(jīng)濟損失計算方面協(xié)調與一致。最高人民法院近期對審理知識產(chǎn)權的民商事案件又有了新的指導意見。即凡是能夠證明包括通過證據(jù)能夠合理推定權利人實際損失或實際獲利的場合，就要避免簡單地適用法定賠償?shù)霓k法；原告主張以被告有關材料記載的獲利情況作為計賠依據(jù)，被告不能舉證否定有關獲利情況真實性的，可以支持原告主張成立；原告主張以自己受損作為計賠依據(jù)，被告以損失系市場因素、管理不善等原因造成的，由被告承擔相應的舉證責任；被控侵權行為在訴訟過程中仍在進行的，終審判決應將造成原告的這部分損失一并計算在賠償范圍之內(nèi)。上述意見可以在實踐中審判侵犯商業(yè)秘密罪案件時予以參考。
四、對商業(yè)秘密被侵犯以后所造成的經(jīng)濟損失，是應依法予以追繳、責令退賠，還是提起附帶民事訴訟，抑或另行民事訴訟請求賠償。侵犯商業(yè)秘密的刑事案件法律規(guī)定由基層法院管轄，而相應民事案件必須由指定的中級以上法院管轄，其級別管轄的程序設置明顯失衡，應協(xié)調一致。
對侵犯商業(yè)秘密所造成的經(jīng)濟損失，是否可提起刑事附帶民事訴訟。實務界對此意見不一。刑訴法第七十七條第一款規(guī)定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中有權提起附帶民事訴訟。按此規(guī)定理解，物質損失既包括犯罪行為直接造成被害人物質損失的，也包括間接造成被害人經(jīng)濟上損失的。最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)第一條規(guī)定，因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，可提起附帶民事訴訟。由于刑訴法僅規(guī)定“因被告人犯罪行為而遭受物質損失”，語意寬泛。在司法解釋頒布之前，法院處理財產(chǎn)類罪案時，在對當事人判處刑罰同時，也有判令附帶民事賠償?shù)?。但司法解釋將附帶民事訴訟的范圍僅限定在因人身權利及財物被毀壞的，而不包括財產(chǎn)類權利被侵犯的罪案。由此，應當理解侵犯知識產(chǎn)權犯罪案件不能提起附帶民事訴訟。我們說，對侵犯商業(yè)秘密構成犯罪所造成的經(jīng)濟損失，雖不能提起附帶民事訴訟，但還可通過其他訴訟途徑進行司法救濟?！缎谭ā返诹臈l規(guī)定是對犯罪物品的處理。即：犯罪分子違法所得的一切財物應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應當及時返還。1999年10月27日《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》的相關規(guī)定可作參考依據(jù)。被害人因被告人的犯罪行為遭受的物資損失可以分為兩類：一是被害人因犯罪行為遭受了物質損失，但被告人并未因此占有或者獲得被害人的財物。二是被害人因犯罪行為遭受的物質損失，是由被告人非法占有、處置而造成的。對前者，被害人可提起附帶民事訴訟請求賠償，后者只能按照《刑法》第六十四條的規(guī)定處理，即應由公安機關、人民檢察院或人民法院通過追繳贓款贓物、責令退賠途徑解決。已無法追繳、退贓的，應參照《刑法》第六十一條規(guī)定，作為犯罪行為給社會造成危害程度的酌定情節(jié)，在決定對被告人量刑時予以考慮。所以，實踐中，對于侵犯被害人(單位)財產(chǎn)權而使被害人遭受物質損失的，根據(jù)《刑法》第六十四條規(guī)定，應予追繳或者責令退賠。當然，對規(guī)定追繳、退賠之外的經(jīng)濟損失，前述《規(guī)定》第五條第二款作了這樣規(guī)定，經(jīng)過追繳或退賠，仍不能彌補損失的，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。所以，對追繳、退賠之外的經(jīng)濟損失，被害單位仍可另行提起民事訴訟，請求賠償。
本案還有另一種情形，如果在自訴或公訴時，被害人徑直提起民事訴訟該如何處理？是“先刑后民”中止民事訴訟，還是允許刑事、民事平行訴訟，抑或“先民后刑”，值得探討。筆者認為，隨著社會法治意識進一步強化，“先刑后民”訴訟原則越來越受到現(xiàn)代訴訟理念的沖擊。從現(xiàn)代訴訟理念而言，我們在強調優(yōu)先保護個體權益，合理控制國家權力同時，也要正確協(xié)調和平衡兩者之間關系。通常情況下，刑事訴訟一般被置于優(yōu)先地位，即“先刑后民”，這是傳統(tǒng)的國家公權力優(yōu)先的體現(xiàn)，但刑事責任和侵權責任亦可以同時并存，在被害方民事權利不能及時得到保護時或者“刑事優(yōu)先”后，前述民事權利會因此遭到滅失或者損害的特殊情形之下，可允許民事訴訟程序前置。一味地堅持“先刑后民”原則可能會阻礙對被害人的利益保護。特別當刑民交叉案件引起刑事訴訟的處理結果必須以民事訴訟的處理結果為前提時，人民法院應當實行“先民后刑”，如知識產(chǎn)權犯罪案件。本案就是適例。
此外，從訴訟程序而言，對侵犯知識產(chǎn)權的犯罪案件，刑事和民事設置了不同的級別管轄?！缎淌略V訟法》規(guī)定，十五年以下有期徒刑的刑事案件，基層人民法院就可受理并審判。侵犯知識產(chǎn)權罪案的法定最高刑為有期徒刑七年，沒有造成特別嚴重后果的，則可在三年以下有期徒刑判處，且既可自訴又可公訴，理所當然地應由基層人民法院受理。而根據(jù)最高人民法院《紀要》精神，侵犯知識產(chǎn)權的民商案件由指定管轄，除個別基層人民法院可受理外，絕大多數(shù)應由中級以上的人民法院受理。筆者認為這一規(guī)定是失衡的。就一起侵犯知識產(chǎn)權的犯罪案件，盡管會產(chǎn)生刑事責任和民事賠償責任，但兩者針對的是同一侵權事實，對民事賠償責任而言，“先刑后民”或當事人另行民事訴訟，則可能會造成審理民事案件的中級法院面臨將基層法院作出的刑事判決為依據(jù)而作裁判的尷尬境況。從訴訟的級別管轄而言是錯位的。倘若裁判結果不一，如在先的刑事判決確認行為人侵權并構成犯罪，而之后的民事判決認為前述行為不構成侵權，刑事判決的證據(jù)及已作出的裁決是否可成為民事判決的定案依據(jù)，按刑事訴訟的原理以及刑、民事案件舉證責任的不同，刑事判決的結果可不受民事判決的約束，但民事判決是否必然要與刑事判決保持一致，這又是一個現(xiàn)代訴訟中值得探討的問題。筆者認為，今非昔比，基層法院已有足夠審判資源和能力。上述《紀要》中的管轄問題應適時修正，將侵犯知識產(chǎn)權類的民商案件亦可交由基層人民法院審判。
五、本案是單位犯罪還是個人犯罪，法律規(guī)定侵犯知識產(chǎn)權之自然人與單位犯罪是否存在不同起刑標準。
《刑法》第三十條規(guī)定，公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應當負刑事責任。同時《刑法》第三章第七節(jié)侵犯知識產(chǎn)權罪章節(jié)中均存在單位犯罪。根據(jù)刑法理論，單位犯罪的實質要件是犯罪意志的整體性和犯罪利益的團體性。司法實踐中，即使私人有限責任公司亦是可被認定為刑法意義上的單位。如果為單位利益而實施犯罪的，一般則可認定為單位犯罪。本案中的被告人以單位名義而實施犯罪，其所在的僑世公司是符合單位犯罪主體條件，本可以單位犯罪論處。但最高人民法院《關于單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第二條規(guī)定，個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。前述解釋是針對司法實踐中出現(xiàn)的“為了犯罪而設立的公司、企業(yè)實施的犯罪行為如何處罰”問題而規(guī)定的，是為了打擊規(guī)避法律的犯罪行為。實務中，應根據(jù)案件具體情形準確認定涉案單位是否“以實施犯罪為主要活動”。對于“主要活動”的把握，不僅僅局限為“數(shù)量”、“次數(shù)”等簡單的量化指標，還應綜合考慮犯罪活動的影響、后果等因素。本案事實反映，周智平、楊俊杰從公司成立之日起就從事侵犯商業(yè)秘密的犯罪活動直至案發(fā)，符合上述司法解釋的特別規(guī)定，應當視為個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，依法以個人犯罪論處。
此外，值得探討的是，刑法規(guī)定的侵犯知識產(chǎn)權的個人與單位犯罪是否存在不同的起刑標準。對于單位犯罪的處罰原則，《刑法》第三十一條規(guī)定，單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定。綜觀刑法分則，其中相當一部分罪名的個人犯罪與單位犯罪之起刑標準是不同的，實務中，一般掌握單位犯罪是個人犯罪的五倍，但分則條文中亦有部分罪名的起刑標準是相同的，并無差異。如只要刑法分則這樣規(guī)定“單位犯本節(jié)某條至某條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰”，這就說明個人犯罪與單位犯罪之起刑標準是一致的。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理知識產(chǎn)權刑事案件應用法律若干問題的解釋》將個人犯罪和單位犯罪起刑標準的五倍關系降低為三倍，降低了對侵犯知識產(chǎn)權犯罪處罰的門檻，加大了打擊力度。但筆者同時注意到，《刑法》第三章關于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪的章節(jié)中，個人與單位的犯罪并不存在不同的起刑標準，其中，包括第七節(jié)侵犯知識產(chǎn)權罪。在這一章節(jié)中，犯罪主體有個人和單位，但自然人的犯罪主體往往是通過一定經(jīng)濟實體來實施犯罪的，而這一經(jīng)濟實體實際就是單位。如果涉案以后，對個人和單位規(guī)定不同的起刑標準，那么，一些行為人會利用這一點，故意規(guī)避法律，以逃避刑罰處罰和經(jīng)濟制裁。有學者認為，這種不同的定罪量刑標準，客觀上容易放縱犯罪，應當予以取消，對單位犯罪和自然人犯罪應當適用同一數(shù)額標準予以處罰。筆者亦主張上述觀點。司法解釋應當忠實于立法，盡管目前立法技術尚存在改進之處，但任何擴大或縮小解釋都是有悖于法律規(guī)定的。
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