利用“偽基站”設(shè)備發(fā)送詐騙短信行為的定性
——江西贛州中院裁定王偉龍、黃少偉詐騙案
【裁判要旨】
利用“偽基站”設(shè)備發(fā)送詐騙短信的行為，同時(shí)構(gòu)成破壞公用電信設(shè)施罪和詐騙罪，根據(jù)對(duì)想象競(jìng)合犯從一重罪處罰的原則，應(yīng)當(dāng)以基準(zhǔn)刑較重的詐騙罪對(duì)行為人定罪處罰。
【案情】
2013年5月，被告人王偉龍受其朋友“蘇老板”的指使，從“蘇老板”處收到“偽基站”裝置并學(xué)會(huì)使用后，邀另一被告人黃少偉加入，由黃少偉租一部轎車(chē)作為出行工具，并負(fù)責(zé)開(kāi)車(chē)。兩人均從“蘇老板”處領(lǐng)取每月4000元工資。從2013年5月29日上午至次日上午，王偉龍用“偽基站”裝置在江西省贛縣發(fā)送詐騙短信共計(jì)65580條。2013年11月29日，王偉龍到公安機(jī)關(guān)投案，并如實(shí)供述了其主要犯罪事實(shí)。
【裁判】
江西省贛縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人王偉龍、黃少偉利用竊聽(tīng)專(zhuān)用器材發(fā)送詐騙短信共計(jì)65580條，屬具有其他特別嚴(yán)重情節(jié)，其行為均已構(gòu)成詐騙罪。被告人王偉龍能自動(dòng)投案，如實(shí)供述罪行，屬自首，且由于其意志以外的原因而使詐騙未得逞，屬詐騙未遂，依法可以減輕處罰。被告人黃少偉能自愿認(rèn)罪，如實(shí)供述，在共同犯罪過(guò)程中，起了次要、輔助作用，屬?gòu)姆福矣捎谄湟庵疽酝獾脑蚨乖p騙未得逞，屬詐騙未遂，依法應(yīng)當(dāng)減輕處罰。遂作出一審判決：以詐騙罪判處王偉龍有期徒刑四年，并處罰金5000元；以詐騙罪判處黃少偉有期徒刑兩年，并處罰金2000元。一審宣判后，王偉龍和黃少偉均不服，提出上訴。
江西省贛州市中級(jí)人民法院以原判認(rèn)定事實(shí)及適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法為由，裁定駁回上訴，維持原判。
【評(píng)析】
本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于：被告人王偉龍、黃少偉使用“偽基站”設(shè)備發(fā)送詐騙短信的行為是構(gòu)成破壞公用電信設(shè)施罪還是詐騙罪。法院認(rèn)為，對(duì)兩被告人應(yīng)以詐騙罪定罪量刑，主要理由如下：
1.王偉龍與黃少偉的行為構(gòu)成破壞公用電信設(shè)施罪
“偽基站”設(shè)備是未取得電信設(shè)備進(jìn)網(wǎng)許可和無(wú)線電發(fā)射設(shè)備型號(hào)核準(zhǔn)的非法無(wú)線電通信設(shè)備，具有搜取手機(jī)用戶(hù)信息，強(qiáng)行向不特定用戶(hù)手機(jī)發(fā)送短信息等功能，使用過(guò)程中會(huì)非法占用公眾移動(dòng)通信頻率，局部阻斷公眾移動(dòng)通信網(wǎng)絡(luò)信號(hào)。刑法第一百二十四條第一款規(guī)定：破壞公用電信設(shè)施，危害公共安全的，處三年以上七年以下有期徒刑；造成嚴(yán)重后果的，處七年以上有期徒刑?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理破壞公用電信設(shè)施刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《電信解釋》）第一條、第二條分別對(duì)破壞公用電信設(shè)施罪中分屬兩個(gè)量刑幅度的相應(yīng)情形作了具體規(guī)定。根據(jù)《電信解釋》第一條第（二）項(xiàng)和第二條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，本案被告人王偉龍、黃少偉非法使用“偽基站”設(shè)備，向不特定對(duì)象發(fā)送詐騙短信65580條的行為，構(gòu)成破壞公用電信設(shè)施罪。
2.王偉龍與黃少偉的行為同時(shí)構(gòu)成詐騙罪
刑法第二百六十六條對(duì)詐騙罪規(guī)定了三個(gè)量刑幅度，分別是三年以下有期徒刑、拘役或者管制、三年以上十年以下有期徒刑和十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《詐騙解釋》）第五條規(guī)定，利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網(wǎng)等電信技術(shù)手段對(duì)不特定多數(shù)人實(shí)施詐騙，詐騙數(shù)額難以查證，但發(fā)送詐騙信息五萬(wàn)條以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰。本案中，王偉龍與黃少偉明知“蘇老板”要求其發(fā)送的是詐騙短信，仍然積極通過(guò)“偽基站”設(shè)備向不特定多數(shù)人發(fā)送多達(dá)65580條短信，以達(dá)到非法占有他人財(cái)物的目的，其行為符合刑法第二百六十六條和《詐騙解釋》的規(guī)定，不僅構(gòu)成詐騙罪（未遂），而且屬其他特別嚴(yán)重情節(jié)，應(yīng)當(dāng)判處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑。
3.應(yīng)當(dāng)對(duì)王偉龍與黃少偉以基準(zhǔn)刑較重的詐騙罪定罪處罰
想象競(jìng)合犯也稱(chēng)觀念的競(jìng)合、想象的數(shù)罪，是指基于一個(gè)罪過(guò)，實(shí)施一個(gè)犯罪行為，同時(shí)侵犯數(shù)個(gè)犯罪客體，觸犯數(shù)個(gè)罪名的情況。對(duì)想象競(jìng)合犯，除法律或司法解釋有明確規(guī)定外，一般采取的是“從一重罪處斷”原則，按行為所觸犯的數(shù)個(gè)罪名中法定刑最重的罪名定罪處刑。所謂法定刑最重的罪名，不應(yīng)是指各罪名所對(duì)應(yīng)的刑法分則各條文中所規(guī)定的各最高量刑幅度中的最高刑，借用《最高人民法院關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》中基準(zhǔn)刑的概念，應(yīng)是指根據(jù)基本犯罪事實(shí)和其他影響犯罪構(gòu)成的事實(shí)所確定的基準(zhǔn)刑最重的罪名，這樣才更符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。本案中，王偉龍和黃少偉基于一個(gè)非法占有的罪過(guò)，實(shí)施了同一個(gè)利用“偽基站”設(shè)備發(fā)送詐騙短信的犯罪行為，觸犯了破壞公用電信設(shè)施罪和詐騙罪兩個(gè)罪名，屬于想象競(jìng)合犯，應(yīng)當(dāng)對(duì)兩被告人從一重罪處罰。因兩被告人所觸犯的破壞公用電信設(shè)施罪的基準(zhǔn)刑最高為七年以上有期徒刑，而兩人所觸犯的詐騙罪的基準(zhǔn)刑為十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，所以應(yīng)當(dāng)對(duì)其以基準(zhǔn)刑較重的詐騙罪進(jìn)行定罪和量刑。
本案案號(hào)：（2014）贛刑初字第76號(hào)，（2014）贛中刑二終字第126號(hào)
專(zhuān)注刑事辯護(hù)律師 還無(wú)罪者一生清白：優(yōu)秀的刑辯律師，具有挑戰(zhàn)公權(quán)力的勇氣和智慧，用抽絲剝繭之功分析每一份證據(jù)，敢于排除非法證據(jù)，為嫌疑人的生命權(quán)和自由權(quán)而戰(zhàn)，還無(wú)罪者一生清白，是刑辯律師的追求，為此，我們不能懈怠，刑辯律師永遠(yuǎn)在路上。
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執(zhí)業(yè)律所：北京市兩高律師事務(wù)所
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著名刑辯律師，公安刑偵專(zhuān)業(yè)出身，兩高刑事辯護(hù)律師團(tuán)主任律師，法邦名律聯(lián)盟刑辯律師，現(xiàn)專(zhuān)注職務(wù)犯罪、經(jīng)濟(jì)金融犯罪、涉黑涉毒犯罪、暴力犯罪刑事辯護(hù)。為嫌疑人的生命權(quán)和自由權(quán)而戰(zhàn)，以勇氣和智慧挑戰(zhàn)公權(quán)力，排除非法證據(jù)，還無(wú)罪者一生清白。
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