歷史上，不同國家和民族為了生活有序，治理有方，曾經嘗試過各種治道。其中有訴諸敬畏與超越的神治，追求和諧與崇高的德治，滿足激情與歸屬的人治，達成莊嚴與一致的法治。各種治道均生發(fā)于世情和人心，彼此既無高下之別，又無優(yōu)劣之分。然而自現(xiàn)代以還，知識科學化和思維理性化解構了神靈的魔力，關系陌生化和價值多元化顛履了道德的威力，精神自由化和行動自主化否思了人主的魅力。
鑒于神治失據(jù)，德治失靈，人治失信，各國逐漸選擇了法治之路。不是法治選擇了現(xiàn)代社會，而是現(xiàn)代社會選擇了法治；各國選擇法治，不在于它是完美之治，而在于它持之有據(jù)、行之有效和踐之有信。法治并非萬能，但在現(xiàn)代社會，舍法治而長治久安者，迄今并無先例。與其他社會相比，西方的法治更源遠流長；與歐陸相比，英美法治顯得別具一格，頗有生機。
在英美的法治中，法上無權威，法外無特權。國王在萬人之上，卻在法律之下；主權為萬權之首，卻在人權之后；善政為萬政之尊，卻在憲政之內。英美政治哲學認為，人非天使，需要政府治理；治無完人，需要制衡體制。于是，英美從性惡論和“壞人視角”出發(fā)，重在以有效制度，防范國王為非，總統(tǒng)作歹，官吏濫權。
英美法理認為，善德不轉為法律，不過是慈善廣告，正義不化作權利，則成政治口號；權利沒有救濟，等于空頭支票。在英美，道德之爭常常寓于法律論題，正義之理常常化為權利話語，政治問題法律化，法律問題司法化，司法問題程序化。于是，政治服從法律，司法型塑立法，程序優(yōu)于實體，救濟先于權利。在英美，司法具有獨立性，法院是法律帝國的首都，法官是法律帝國的王侯；法律程序儀式化，法庭似劇場，訴訟如戲劇。實踐表明，司法程序化有助于化解糾紛，法律司法化有助于緩和沖突，政治法律化有助于防止動蕩。
在英美法中，法律的生命不在于邏輯，而在于經驗；法律的體系不在于系統(tǒng)，而在于實用；法律的運用不在于教義，而在于技藝；法律的功效不在于書本，而在于行動。然而，英美法并非無理性，而是呈現(xiàn)為經驗理性、實用理性、技藝理性和行動理性。經驗理性要求遵循先例，同案同判；實用理性要求摒棄教條，避免空想；技藝理性要求獨具匠心，精雕細刻；行動理性要求敢于探索，善于創(chuàng)新。于是，英美法從歷史之維建構現(xiàn)實，從效用之維保持活力，從技藝之維尋求個案公正，從行動之維產生變革力量。
與歐陸法相比，英美法更重視個人。在美國，19世紀所奉行的是功利型個人主義，經濟領域突出的是自由市場中的個人博弈，以求利益最大化；政治領域強調的是對政府的控權與限權，以求小政府、大社會的個人自治；道德領域彰顯的是自我控制和紀律約束，以求沉湎工作，抑制欲望，克制癖好，成功發(fā)達。當代流行的是表現(xiàn)型個人主義，重在自我表現(xiàn)而不是自我控制，追求偏好的生活方式而不是經濟領域的成功。生活的意義在于“自己成為自己”，生命的價值在于“自己創(chuàng)造自己”。由此，權利變得更加主觀化、個性化和外在化，法律變得更加寬容、寬松，開明和開放。
在英美法中，自由是核心話語：消極自由與積極自由、信仰自由與表達自由、結社自由與游行自由，一句話，“不自由，毋寧死”。在當代美國，自由意味著選擇權利。人們有權選擇姓名、食品、服裝以及發(fā)式，有權選擇朋友、愛人以及子女，有權選擇愛好、情趣以及信仰，有權選擇就業(yè)、失業(yè)以及流浪，有權選擇自己的性偏好和性伙伴，乃至有權選擇自己繼續(xù)生存還是結束生命。國家已經成為了“選擇的共和國”，而社會如同任由顧客選擇的超市。
西方的法治大體經歷了立法主導、行政主導和司法主導三個階段，與之相應的理性范式則是形式理性、實質理性和程序理性。形式理性同中無異，同等情況同等對待；實質理性同中有異，不同情況不同對待；程序理性同異兼顧，同等情況同等對待，不同情況不同對待。前兩個階段的引領者是德國法與法國法，后一個階段的引領者是美國法。
英國法的廣泛傳播，得力于英國的殖民主義擴展，美國法的全球化，也得益于美國在世界體系中的霸主地位。但是，如果英美法如同某些初民社會的氏族法，既無現(xiàn)代適應性，又無超越情境的實用性，則很難想象會產生世界性影響。在同歐陸法的競爭中，英美的憲政、商法、司法體制和訴訟程序顯示出明顯的優(yōu)勢。
值得注意的是，法律全球化雖然不等于全球法律美國化，但美國法全球化確實成為了法律全球化的主旋律，美國法壓倒了英國法的影響力，獵食了蘇聯(lián)東歐等轉型國家的法律改革，侵奪了大陸法系的許多領地，并影響了歐盟及其成員國法律的發(fā)展。所有這一切都改變著世界法律體系的格局。
英國和美國分別從蕞爾島國和彈丸殖民地變成世界強國，并相繼成為世界體系的霸主，除了其他原因，是否得益于其法律和法治？這確實值得我們深思。當然，英美法也有某些弱點和劣跡，僅就美國法而言，就有黃狗契約、黑人法典、禁酒憲令以及絕育惡法。凡此種種，自然應該予以批判和摒棄。
一百多年來，中國一直探索現(xiàn)代法治之路。近三十年來，中國法治和法學都取得了長足進展。但總結“中國經驗”或推廣“中國模式”，為時過早。恕我直言，時至今日，中國既沒有自己的法治，也沒有自己的法學，因為它們都方興未艾，遠未成形。中國真正形成自己的法治和法學，至少需要三重重構：一是對中國的法律傳統(tǒng)進行重構，二是對中國的法律現(xiàn)實進行重構，三是對西方法律理念和制度進行重構。這種重構是指在深度反思、具體辨析和整體把握的基礎上，對古今中外的法律義理、法律制度和法律文化進行篩選、加工、升華和整合，從而形成中國的法治模式和法學范式。這種法治和法學應既具有中國傳統(tǒng)的血脈根基，又具有現(xiàn)代的精神氣質；既能體現(xiàn)中國獨特的法律智慧，又能包容人類普世的法律價值；既能切合中國社會的發(fā)展需要，又能為人類法律文明和世界和平做出重要的貢獻。
這是一個漫長而艱辛的過程，認真對待英美法的義理和制度，合理借鑒其成敗得失，便是這一過程的應有之義。夜幕降臨，密涅瓦的貓頭鷹正要起飛；東方欲亮，太白嶺的雄雞開始報曉。
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中國人民大學 經濟學碩士，北京市盈科律師事務所執(zhí)業(yè)律師，北京市律師協(xié)會會員、中華全國律師協(xié)會會員。鄭文吉律師從事法律工作近十年，曾擔任多家企事業(yè)單位的法律顧問，代理過大量的民商事、婚姻、工傷賠償、房地產糾紛、刑事辯護等多種訴訟案件和非訴案件，積累了很豐富的辦案經驗，得到了廣大當事人的認可和好評。 鄭文吉律師可以熟練使用韓語，日語，英語為客戶提供法律服務。
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