歷史上，不同國家和民族為了生活有序，治理有方，曾經(jīng)嘗試過各種治道。其中有訴諸敬畏與超越的神治，追求和諧與崇高的德治，滿足激情與歸屬的人治，達(dá)成莊嚴(yán)與一致的法治。各種治道均生發(fā)于世情和人心，彼此既無高下之別，又無優(yōu)劣之分。然而自現(xiàn)代以還，知識科學(xué)化和思維理性化解構(gòu)了神靈的魔力，關(guān)系陌生化和價(jià)值多元化顛履了道德的威力，精神自由化和行動(dòng)自主化否思了人主的魅力。
鑒于神治失據(jù)，德治失靈，人治失信，各國逐漸選擇了法治之路。不是法治選擇了現(xiàn)代社會，而是現(xiàn)代社會選擇了法治；各國選擇法治，不在于它是完美之治，而在于它持之有據(jù)、行之有效和踐之有信。法治并非萬能，但在現(xiàn)代社會，舍法治而長治久安者，迄今并無先例。與其他社會相比，西方的法治更源遠(yuǎn)流長；與歐陸相比，英美法治顯得別具一格，頗有生機(jī)。
在英美的法治中，法上無權(quán)威，法外無特權(quán)。國王在萬人之上，卻在法律之下；主權(quán)為萬權(quán)之首，卻在人權(quán)之后；善政為萬政之尊，卻在憲政之內(nèi)。英美政治哲學(xué)認(rèn)為，人非天使，需要政府治理；治無完人，需要制衡體制。于是，英美從性惡論和“壞人視角”出發(fā)，重在以有效制度，防范國王為非，總統(tǒng)作歹，官吏濫權(quán)。
英美法理認(rèn)為，善德不轉(zhuǎn)為法律，不過是慈善廣告，正義不化作權(quán)利，則成政治口號；權(quán)利沒有救濟(jì)，等于空頭支票。在英美，道德之爭常常寓于法律論題，正義之理常?；癁闄?quán)利話語，政治問題法律化，法律問題司法化，司法問題程序化。于是，政治服從法律，司法型塑立法，程序優(yōu)于實(shí)體，救濟(jì)先于權(quán)利。在英美，司法具有獨(dú)立性，法院是法律帝國的首都，法官是法律帝國的王侯；法律程序儀式化，法庭似劇場，訴訟如戲劇。實(shí)踐表明，司法程序化有助于化解糾紛，法律司法化有助于緩和沖突，政治法律化有助于防止動(dòng)蕩。
在英美法中，法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)；法律的體系不在于系統(tǒng)，而在于實(shí)用；法律的運(yùn)用不在于教義，而在于技藝；法律的功效不在于書本，而在于行動(dòng)。然而，英美法并非無理性，而是呈現(xiàn)為經(jīng)驗(yàn)理性、實(shí)用理性、技藝?yán)硇院托袆?dòng)理性。經(jīng)驗(yàn)理性要求遵循先例，同案同判；實(shí)用理性要求摒棄教條，避免空想；技藝?yán)硇砸螵?dú)具匠心，精雕細(xì)刻；行動(dòng)理性要求敢于探索，善于創(chuàng)新。于是，英美法從歷史之維建構(gòu)現(xiàn)實(shí)，從效用之維保持活力，從技藝之維尋求個(gè)案公正，從行動(dòng)之維產(chǎn)生變革力量。
與歐陸法相比，英美法更重視個(gè)人。在美國，19世紀(jì)所奉行的是功利型個(gè)人主義，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域突出的是自由市場中的個(gè)人博弈，以求利益最大化；政治領(lǐng)域強(qiáng)調(diào)的是對政府的控權(quán)與限權(quán)，以求小政府、大社會的個(gè)人自治；道德領(lǐng)域彰顯的是自我控制和紀(jì)律約束，以求沉湎工作，抑制欲望，克制癖好，成功發(fā)達(dá)。當(dāng)代流行的是表現(xiàn)型個(gè)人主義，重在自我表現(xiàn)而不是自我控制，追求偏好的生活方式而不是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的成功。生活的意義在于“自己成為自己”，生命的價(jià)值在于“自己創(chuàng)造自己”。由此，權(quán)利變得更加主觀化、個(gè)性化和外在化，法律變得更加寬容、寬松，開明和開放。
在英美法中，自由是核心話語：消極自由與積極自由、信仰自由與表達(dá)自由、結(jié)社自由與游行自由，一句話，“不自由，毋寧死”。在當(dāng)代美國，自由意味著選擇權(quán)利。人們有權(quán)選擇姓名、食品、服裝以及發(fā)式，有權(quán)選擇朋友、愛人以及子女，有權(quán)選擇愛好、情趣以及信仰，有權(quán)選擇就業(yè)、失業(yè)以及流浪，有權(quán)選擇自己的性偏好和性伙伴，乃至有權(quán)選擇自己繼續(xù)生存還是結(jié)束生命。國家已經(jīng)成為了“選擇的共和國”，而社會如同任由顧客選擇的超市。
西方的法治大體經(jīng)歷了立法主導(dǎo)、行政主導(dǎo)和司法主導(dǎo)三個(gè)階段，與之相應(yīng)的理性范式則是形式理性、實(shí)質(zhì)理性和程序理性。形式理性同中無異，同等情況同等對待；實(shí)質(zhì)理性同中有異，不同情況不同對待；程序理性同異兼顧，同等情況同等對待，不同情況不同對待。前兩個(gè)階段的引領(lǐng)者是德國法與法國法，后一個(gè)階段的引領(lǐng)者是美國法。
英國法的廣泛傳播，得力于英國的殖民主義擴(kuò)展，美國法的全球化，也得益于美國在世界體系中的霸主地位。但是，如果英美法如同某些初民社會的氏族法，既無現(xiàn)代適應(yīng)性，又無超越情境的實(shí)用性，則很難想象會產(chǎn)生世界性影響。在同歐陸法的競爭中，英美的憲政、商法、司法體制和訴訟程序顯示出明顯的優(yōu)勢。
值得注意的是，法律全球化雖然不等于全球法律美國化，但美國法全球化確實(shí)成為了法律全球化的主旋律，美國法壓倒了英國法的影響力，獵食了蘇聯(lián)東歐等轉(zhuǎn)型國家的法律改革，侵奪了大陸法系的許多領(lǐng)地，并影響了歐盟及其成員國法律的發(fā)展。所有這一切都改變著世界法律體系的格局。
英國和美國分別從蕞爾島國和彈丸殖民地變成世界強(qiáng)國，并相繼成為世界體系的霸主，除了其他原因，是否得益于其法律和法治？這確實(shí)值得我們深思。當(dāng)然，英美法也有某些弱點(diǎn)和劣跡，僅就美國法而言，就有黃狗契約、黑人法典、禁酒憲令以及絕育惡法。凡此種種，自然應(yīng)該予以批判和摒棄。
一百多年來，中國一直探索現(xiàn)代法治之路。近三十年來，中國法治和法學(xué)都取得了長足進(jìn)展。但總結(jié)“中國經(jīng)驗(yàn)”或推廣“中國模式”，為時(shí)過早。恕我直言，時(shí)至今日，中國既沒有自己的法治，也沒有自己的法學(xué)，因?yàn)樗鼈兌挤脚d未艾，遠(yuǎn)未成形。中國真正形成自己的法治和法學(xué)，至少需要三重重構(gòu)：一是對中國的法律傳統(tǒng)進(jìn)行重構(gòu)，二是對中國的法律現(xiàn)實(shí)進(jìn)行重構(gòu)，三是對西方法律理念和制度進(jìn)行重構(gòu)。這種重構(gòu)是指在深度反思、具體辨析和整體把握的基礎(chǔ)上，對古今中外的法律義理、法律制度和法律文化進(jìn)行篩選、加工、升華和整合，從而形成中國的法治模式和法學(xué)范式。這種法治和法學(xué)應(yīng)既具有中國傳統(tǒng)的血脈根基，又具有現(xiàn)代的精神氣質(zhì)；既能體現(xiàn)中國獨(dú)特的法律智慧，又能包容人類普世的法律價(jià)值；既能切合中國社會的發(fā)展需要，又能為人類法律文明和世界和平做出重要的貢獻(xiàn)。
這是一個(gè)漫長而艱辛的過程，認(rèn)真對待英美法的義理和制度，合理借鑒其成敗得失，便是這一過程的應(yīng)有之義。夜幕降臨，密涅瓦的貓頭鷹正要起飛；東方欲亮，太白嶺的雄雞開始報(bào)曉。
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