辯 護 詞
審判長、審判員：
上海市國策律師事務(wù)所在偵查階段就開始接受被告人王一輝及其家屬的委托，指派本人擔(dān)任被告人王一輝的律師。本律師在偵查、審查起訴階段，就對案件的基本情況有了比較充分的了解，對案件定性問題進行了長時間的思考。案件到了審判階段，通過仔細分析起訴的證據(jù)材料，查閱我國知識產(chǎn)權(quán)特別是軟件保護的相關(guān)法律法規(guī)，就更加堅定了我的辯護觀點。我認為：
根據(jù)我國刑法第三條規(guī)定的罪行法定的基本原則，被告人王一輝的行為，屬于“法無明文規(guī)定不為罪”的情形，應(yīng)該宣判無罪！
希望合議庭在評議時能夠充分考慮辯護人的以下觀點：
一、被告人王一輝的行為特征不符合刑法第217條侵犯著作權(quán)罪的犯罪構(gòu)成客觀方面要件。
根據(jù)我國刑法第217條以及最高人民法院相關(guān)司法解釋，只有非法復(fù)制、發(fā)行計算機軟件的行為，才能以侵犯著作權(quán)罪論處。
1、被告人王一輝等人的行為，不是復(fù)制計算機軟件。
根據(jù)國務(wù)院《計算機軟件保護條例》第二條的規(guī)定，計算機軟件“是指計算機程序及其有關(guān)文檔”。該條例第三條規(guī)定：計算機程序“是指為了得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列”；文檔“是指用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表等”。
具體到本案件，毫無疑問《熱血傳奇》是一個游戲軟件，起訴書提及的mir.db文件是包含在《熱血傳奇》游戲軟件中的，是保證游戲軟件正常運轉(zhuǎn)的一個子文件，這個文件保存的是游戲玩家的數(shù)據(jù)資料。也就是說，mir.db文件，實際上就是《熱血傳奇》的一個用戶數(shù)據(jù)資料庫文件，屬于游戲軟件的一部分。這個文件不應(yīng)該理解為《計算機軟件保護條例》第二條所指的“及其有關(guān)文檔”。我們知道，一個mir.db文件，包含了大概20萬玩家用戶資料數(shù)據(jù)，而被告人王一輝等，僅僅是修改了其中幾個或幾十個玩家資料的數(shù)據(jù)。請法庭注意：被告人的行為是修改數(shù)據(jù)，而不是將數(shù)據(jù)復(fù)制出來！既然是修改數(shù)據(jù)，就根本談不上是復(fù)制行為。也就是說，被告人王一輝的行為，連復(fù)制數(shù)據(jù)的行為都不是，更談不上是復(fù)制計算機軟件了！
退一步說，即便認定被告人王一輝等人的行為是復(fù)制數(shù)據(jù)或者是復(fù)制游戲裝備，也不能就此推論出他們是復(fù)制計算機軟件！什么是復(fù)制？復(fù)制是指以印刷、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍、數(shù)據(jù)保存等方式將作品制作一份或多份的行為。簡單地說，復(fù)制就是指在不改變作品表現(xiàn)形式的前提下再現(xiàn)該作品的行為，具有同一性是復(fù)制的最本質(zhì)屬性。復(fù)制的結(jié)果是產(chǎn)生作品的一份或數(shù)份復(fù)制件。同時，應(yīng)該指出的是，計算機軟件的復(fù)制其實就是一個“拷貝數(shù)據(jù)的過程”，一般而言，復(fù)制件與原作品具有高度的同一性。當(dāng)然，軟件的復(fù)制可能比較復(fù)雜，形式上可以更加隱蔽，認定和識別需要較強的專業(yè)水平。但不管怎樣，復(fù)制軟件，復(fù)制出來的東西總得像個軟件的樣子吧。游戲裝備能說就是軟件嗎？也就是說，在本案中要認定被告人等復(fù)制了計算機軟件，就必須證明被告人將《熱血傳奇》或其有關(guān)文檔全部復(fù)制。從本案件事實來看，被告人并沒有實施這種行為！起訴證據(jù)中也沒有相關(guān)的鑒定結(jié)論。
2、被告人王一輝等人的行為也不屬于發(fā)行計算機軟件。
發(fā)行是指為了滿足公眾的需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數(shù)量的軟件復(fù)制件的行為。就本案而言，被告人王一輝等人的行為，并沒有在外面兜售本案件爭議的《熱血傳奇》軟件，從而形成對版權(quán)人專有權(quán)的侵害。
被告人的行為，是在《熱血傳奇》軟件的正常運行范疇內(nèi)，通過修改玩家資料數(shù)據(jù)，從而獲得這些人物的虛擬裝備予以倒賣。這些虛擬裝備，被賣出以后，仍然在《熱血傳奇》軟件中運行，買者和賣者都是《熱血傳奇》的玩家，倒賣的虛擬裝備也是從屬于《熱血傳奇》軟件，不是在商家正在運行的《熱血傳奇》之外獨立運行。所以說，他們的行為，不是發(fā)行計算機軟件，侵害的客體也不是著作權(quán)，僅僅是在其中倒賣虛擬裝備！
3、被告人王一輝等人行為特征的實質(zhì)就是修改軟件中的數(shù)據(jù)庫數(shù)據(jù)。
我們知道，在網(wǎng)絡(luò)游戲的虛擬世界中虛擬人物的屬性，其實質(zhì)就是一種數(shù)據(jù)。虛擬人物的屬性的變化，其實質(zhì)也就是這些人物在計算機軟件系統(tǒng)的數(shù)據(jù)庫中數(shù)據(jù)的變化。
在目前，包括我國在內(nèi)的世界各國，對數(shù)據(jù)庫的知識產(chǎn)權(quán)認識還存在分歧，也沒有形成著作權(quán)法律保護的制度和法律法規(guī)條文。
1996年底，為解決網(wǎng)絡(luò)及數(shù)字技術(shù)帶來的問題締結(jié)的新版權(quán)條約，也只承認了計算機程序及其具有獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫才能受到版權(quán)條約的保護。《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）第5條關(guān)于數(shù)據(jù)庫的規(guī)定明確指出：“數(shù)據(jù)或其他資料的匯編，無論采取任何形式，只要由于其內(nèi)容的選擇或排列構(gòu)成智力創(chuàng)造，其本身即受到保護。這種保護不延及數(shù)據(jù)或資料本身”。
就本案涉及到的《熱血傳奇》軟件中mir.db文件，從公訴機關(guān)提供的上海市軟件評測中心的《技術(shù)鑒定測試報告》中，我們可以發(fā)現(xiàn)其數(shù)據(jù)不具有獨創(chuàng)性，我國法律也沒有將這類數(shù)據(jù)庫文件納入著作權(quán)的保護范圍。因為，根據(jù)2002年2月國家版權(quán)局發(fā)布的《計算機軟件著作權(quán)登記辦法》的要求，單純的數(shù)據(jù)庫文件是不可能取得我國軟件著作權(quán)登記的。那么，本案被告人對不具有知識產(chǎn)權(quán)利益的數(shù)據(jù)庫文件的修改，是不應(yīng)該構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的。
未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行他人作品的行為，就是一種盜版行為。被告人的行為，不屬于盜版行為。
二、被告人王一輝等人的行為，在我國刑法中并沒有相關(guān)條文規(guī)定，不能以犯罪論處。
當(dāng)然，本案從形式上看，被告人的行為是對數(shù)據(jù)庫文件的修改，其行為實質(zhì)是對網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬裝備的侵占和倒賣。這種虛擬裝備也就是目前法律界碰到的一個熱點法律問題：對虛擬財產(chǎn)法律如何進行保護？
但是，從民事法律體系來看，我國目前不論是立法和司法實踐部門，至今都沒有對虛擬財產(chǎn)的定性及法律保護問題有一個明確的結(jié)論。
我國現(xiàn)行刑法是1997年3月頒布的，刑法頒布、施行之初，根本就沒有出現(xiàn)虛擬財產(chǎn)的法律保護問題。從刑法第９１條、９２條的規(guī)定可以看出，我國刑法對財產(chǎn)權(quán)的保護，僅僅是現(xiàn)實存在的有形和無形財產(chǎn)，不可能涉及虛擬財產(chǎn)問題。刑法第三條規(guī)定的“罪刑法定”原則，決定了我國刑法在目前條件下不可能對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)從刑事法律的角度進行保護。也就是，被告人王一輝的行為不能以犯罪論處。
三、起訴書認定被告人王一輝的行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，存在嚴重的邏輯錯誤。
第一個錯誤：以偏概全。
起訴書指控，被告人王一輝利用工作的便利條件，手動修改或從外部發(fā)送軟件包后修改《熱血傳奇》游戲服務(wù)器端部分目標文件，從而為被告人在游戲軟件中所建立的游戲人物復(fù)制游戲裝備。
事實上，這些裝備的出現(xiàn)主要是由于修改數(shù)據(jù)而由游戲軟件系統(tǒng)自動產(chǎn)生的，不符合我們通常所理解的復(fù)制。即便把這個行為理解為復(fù)制游戲裝備，我們也不可能把復(fù)制游戲裝備等同于復(fù)制軟件！
打個很簡單的比喻：如果把《熱血傳奇》軟件看作是金茂大廈的話，mir.db文件僅僅就是金茂大廈中的一個小房間，而這些所謂被“復(fù)制”的游戲裝備充其量只能算作是這間房子中的幾個小小物品（如幾枚戒指）。雖然，在司法實踐中，對認定部分復(fù)制，相同的內(nèi)容要達到被復(fù)制作品的百分之幾才算侵害，我國乃至世界各國的著作權(quán)法都沒有一個明確的認定標準，在實踐中由法院按照案件的具體情況來處理；但是，如果把這種所謂的“復(fù)制”幾枚戒指的行為，就直接看成是復(fù)制金茂大廈的話，就完全超出了正常的邏輯推理，沒有任何道理可言了。
退一步說，即使是可以將被告人的行為看成是部分復(fù)制計算機軟件，能否就可以按刑法來處理？顯然不可以！“部分復(fù)制”是民事侵權(quán)法里使用的概念；我國刑法只規(guī)定“復(fù)制”，沒有規(guī)定部分復(fù)制也按照復(fù)制論處。例如，我國《計算機軟件保護條例》第24條規(guī)定的，觸及刑法的才按刑法處理，而未觸及刑法的均是承擔(dān)民事責(zé)任。該條例大部分情況指的都是承擔(dān)民事責(zé)任，決不應(yīng)把該條中的“復(fù)制與部分復(fù)制”理解為擴大了刑法217條中關(guān)于復(fù)制軟件的概念，如果要這樣理解，必須有立法部門或最高人民法院的司法解釋。
第二個錯誤：偷換概念
出售游戲裝備≠發(fā)行軟件。這是兩個完全不同的概念，但是，我們在起訴書中看到的卻是，似乎他們是同一的。因為起訴書在“經(jīng)依法查明”中，還說被告人等是“進行出售復(fù)制的游戲裝備”，在后來的“本院認為”中，就認定其“復(fù)制發(fā)行計算機軟件”了；將“進行出售復(fù)制的游戲裝備”和“復(fù)制發(fā)行計算機軟件”完全混同。
兩點理由其實本人在前面已經(jīng)闡述：1、游戲裝備與游戲軟件的關(guān)系，就像幾個戒指與金貿(mào)大廈的關(guān)系一樣；2、出售游戲裝備是在該游戲軟件中進行的，不涉及到侵犯著作權(quán)問題；而刑法相關(guān)條文所說的“發(fā)行軟件”，肯定是指在該軟件之外發(fā)行所復(fù)制的軟件。無疑，復(fù)制的軟件肯定是脫離原作品的。這樣才符合著作權(quán)保護、刑法保護的立法宗旨。
如此不同的概念怎能混同？
四、起訴書認定被告人王一輝等人的交易金額和個人所得數(shù)額也是不準確的。
我們注意到，起訴書認定被告人等的獲利金額人民幣200余萬元，不是依據(jù)被告人與玩家交易的數(shù)額來確定的，而是以被告人之間銀行卡資金往來的數(shù)額來認定的。我們認為，這種認定依據(jù)和結(jié)論是不科學(xué)的，沒有排除被告人的銀行卡資金往來存在錯誤的可能性以及銀行卡資金往來存在其他來源和用途的可能性，不具有排他性。
同時，根據(jù)我國刑事訴訟法第46條規(guī)定，即便是被告人認可了這些數(shù)額，如果沒有其他證據(jù)的，也不能以此作為認定的依據(jù)。我們認為，在本案件中，根據(jù)現(xiàn)有起訴證據(jù)材料，認定被告人犯罪金額，只有通過“5173”網(wǎng)站和找到具體交易的玩家的交易金額，才能作為認定他們倒賣裝備的金額。
以上是本辯護人的辯護意見，希望合議庭能夠充分考慮辯護人的上述意見，恪守刑法罪行法定原則，公正、公平判決本案！
謝謝。
辯護人：鐘成律師
注:一審法院同意本辯護人的觀點,不認為被告人構(gòu)成侵犯著作權(quán)犯罪.
鐘成律師辦案心得：簡單的案件復(fù)雜化，復(fù)雜的案件簡單化。
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