一、 行政不作為的概念
當前學術界對行政不作為的界定，概括起來主要有以下幾種觀點：一種觀點認為，行政不作為是指行政主體依行政相對人的合法申請，應當履行也有可能履行相應的法定職責，但卻不履行或者拖延履行的行為形式；?第二種觀點認為，行政不作為是行政機關不履行法定職責的行為；?第三種觀點認為，行政不作為是行政主體負有作為的法定義務而在程序上消極的不為狀態(tài)；?第四種觀點認為，行政不作為違法是指行政機關在方式和內容上有積極作為的義務，但其不為的狀態(tài)。?
分析上述各種觀點，不難發(fā)現其中存在或多或少的下列問題：一是探討行政不作為的涵義時，必須區(qū)別作為與不作為、行政作為與行政不作為的概念；二是擯棄行政訴訟法有關條文對基本概念的直觀影響。基于此，我們應從以下幾個方面來探討這一問題。
1、 作為與不作為區(qū)分的標準
行政作為與不作為這對范疇，淵源于法理學對法律行為進行作為與不作為的的界定。區(qū)分作為與不作為的標準，一方面是行為人的態(tài)度或外在表現：“為”與“不為”，也就是“積極”與“消極”；另一方面是行為的實質內涵：法律義務的不同。法律要求行為人有所為而行為人有所為，或者法律要求行為人有所不為而行為人有所為，都構成作為；而只有法律要求行為人有所為而行為人有所不為的，才構成不作為。
2、 行政作為與行政不作為的區(qū)別
與之相對應，行政行為因其方式不同，也可以分為行政作為與行政不作為。但是，行政行為有其特殊性，除根據作為與不作為的一般標準外，還有其特別之處。
首先，行政法與其他部門法顯著的不同，在于行政法實體與程序是不可分離的。因此，行政行為是實體內容與程序形式的統(tǒng)一。行政實體內容必然通過行政程序來實現。如果程序上“不為”，實體上也肯定什么也沒做，必然是一種行政不作為。如果程序上是積極的“為”，那么它反映的實體內容則可能是“為”，也可能是“不為”。那么，行政許可機關的“拒絕行為”是作為還是不作為？一種認為是，一種認為不是。行政作為與不作為的區(qū)分，應從行政程序方面認定，只要行政主體作出了一系列的實質性程序行為，即表現出積極的作為行為狀態(tài)，無論該行為在實體內容上反映的是“為”或“不為”，都應該是行政行為。
其次，行政行為與其他法律行為的顯著不同，在于他是行政主體依法行使行政權力的行為。行政主體在行使行政權力、執(zhí)行行政公務時的權利和義務，通常被稱之為“職權”和“職責”，而不同于一般個人或組織的權利和義務。行政主體不履行法定義務，不僅應包括不履行法定職責，還應包括不行使職權在內。因此，在以行政主體法定義務為標準評價行政行為的方式時，不能僅僅注重該義務來源于法律、法規(guī)對行政主體職責的規(guī)定，而忽視它也可來源于法律、法規(guī)對其職權的規(guī)定。
從上面的分析可以看出，行政不作為的定義是，行政主體及其工作人員負有某種作為的法定義務，并且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為。
二、不作為行政案件的受理范圍（不作為行政案件的構成要件）
行政訴訟法立法之初，最高人民法院在參考當時的理論研究基礎上，于1991年發(fā)布的《貫徹意見》中，試圖通過給具體行政行為下定義的方式解決受案范圍的問題。《貫徹意見》第1條規(guī)定：“‘具體行政行為’是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規(guī)授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為?！庇袑W者認為，最高人民法院對具體行政行為的定義不但沒有使行政訴訟的受案范圍問題得以明確，反而在很大程度上限制了受案范圍。1很顯然，該定義將不作為排除在“具體行政行為”之外。而行政訴訟法第11條第1款第（五）項和第（六）規(guī)定的就是不作為的具體行政行為的可訴性。司法解釋與行政訴訟法關于受案范圍的規(guī)定存在的沖突。
根據《行政訴訟法》的規(guī)定，可以提起行政訴訟的行政不作為只能是侵害個人利益的行政不作為，而不能包括侵害公共利益的行政不作為；只能是具體的行政不作為，而不能是抽象的行政不作為。此外，行政復議機關的不作為也不能提起訴訟。
有人認為，《若干解釋》第1款的規(guī)定，沒有包括行政不作為的可訴性的內容。筆者認為，這是對行政訴訟法有關具體行政行為概念的誤解。行政訴訟法第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”。行政訴訟法第11條規(guī)定的可訴的具體行政行為，將一部分行政不作為規(guī)定在受案范圍內。行政訴訟法有關不作為也是具體行政行為的一種規(guī)定，是非常明確的。理論界，也將行政行為分為行政作為和行政不作為。
可訴性行政不作為具有以下特征：
1、可訴性行政不作為是被認為違反義務的行為。
2、與可訴性行政不作為相對應的作為必須具有可訴性。與國家行為、抽象行政行為、內部行政行為、終局裁決行為相對應的不作為不具有可訴性。
3、可訴性不作為須涉及公民的財產權和人身權，涉及政治權利的不作為如無法律、法規(guī)特別規(guī)定，不具有可訴性。
4、可訴性不作為是超過法定期間或者合理期間而不實施一定法定職責的行為。在沒有法定期間的情況下，應當根據多方面因素，包括行政機關處理這類問題的慣用時間、事件本身的難易程度、行政機關的主客觀條件、有無法定阻卻事由等，確定一個合理時間，并以該合理時間為基準確定是否有不作為的事實存在。
根據行政訴訟法的規(guī)定，受司法審查的行政不作為主要有：
1、行政機關對行政相對人有關許可證和執(zhí)照的申請拒絕頒發(fā)或者不予答復。
2、相對人認為行政機關不履行保護其人身權、財產權法定職責的行為。
3、沒有發(fā)放撫恤金的不作為。
4、其他侵犯人身權、財產權的行政不作為。根據行政訴訟法的規(guī)定，行政機關侵犯人身權、財產權的具體行政行為，均應受法院司法審查，只要相對人認為行政機關的行政不作為侵犯了其合法權益，便可訴諸法院。
不作為行政案件的起訴期限
對于作為的具體行政行為，行政機關作出積極的、明示的行政行為，行政行為的作出之日就是相對人起訴期限的起算之日，對此，行政管理相對人可以毫無障礙地依據《行政訴訟法》第38條、39條的規(guī)定，在特定的起訴期限內行使訴權。而不作為的具體行政行為，是行政機關消極地不作為，即對相對人的請求既不肯定，也不否定，或者無限期地拖延時日，對此類情況，不能確定相對人知道行政機關作出具體行政行為的時間，行政機關告知訴權和起訴期限更是無從談起，也就無法套用對明示拒絕申請行為起訴期限的確定方式。行政機關履行職責期限如何確定是實踐中棘手的一個問題。法律規(guī)范關于行政機關履行職責應有期限的規(guī)定，然而我國目前相當多的行政法律、法規(guī)沒有此方面的規(guī)定。我們隨機查閱了下述八種法律、法規(guī)和規(guī)章：1、《中華人民共和國治安管理處罰條例》；2、《醫(yī)療事故處理辦法》；3、《中華人民共和國稅收征收管理法》；4、《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設管理條例》；5、《軍人撫恤優(yōu)待條例》；6、《道路交通事故處理辦法》；7、《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》；8、《取水許可制度實施辦法》，就有第1-5部法律
規(guī)范沒有行政機關履行職責的限制，第6-8部法律規(guī)范有期限規(guī)定，但往往也不全面，如
《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》，僅規(guī)定了工商行政管理機關對開業(yè)登記申請的審批期限，對于法人變更、注銷登記就忽視了。
出現上述問題的原因有下列幾種：（1）立法歷史背景。有不少法律規(guī)范是在《行政訴訟法》實施前制定的，當時尚未正式確立行政訴訟制度，因而涉及相對人的利益保護的條款不成熟、不完備。（2）立法機制。通行的行業(yè)部門牽頭制定立法草案，較多維護了制定法律規(guī)范的行政機關的利益，損害了相對人的利益。如稅收征管法對納稅人規(guī)定了嚴格的期限和違規(guī)處罰措施，而對稅務行政機關履行稅務登記的期限只字不提。（3）立法技術。
如《治安處罰條例》，只有短短45條，不可能對公安機關辦案期限規(guī)定得猶如民事訴訟法一樣細致而嚴密。
對于法律規(guī)范沒有期限規(guī)定，相對人以行政機關不作為起訴，人民法院應否受理，有的同志認為，因為履行期限無明文規(guī)定，因而人民法院對此無權自由裁量何種情形行政機關方為拖延履行，因而對相對人起訴應不予受理。對此，我們認為這種觀點是對行政訴訟法的片面理解，忽視了對行政相對人的合法利益的保護，將導致受侵害人告訴無門的情形。
我們認為依法行政、高效行政是法律對行政機關的內在和必然要求，人民法院在對行政機關的具體行政行為進行司法審查也應體現這個要求，在法律規(guī)范對行政機關履行職責
沒有期限規(guī)定的情況下，人民法院應充分、正確行使自由裁量權，確定行政機關應有的合理的履行職責的期限，以審查原告的起訴期限是否適當。鑒于目前行政法律規(guī)范對行政機關作出具體行政行為的期限的規(guī)定一般在2個月之內，實踐中行政機關一般在一個月至兩個月最多三個月即可作出具體行政行為，因此在確定行政機關履行職責的期限時，應充分考慮我國的行政立法現狀和行政機關的實際工作效率，將行政機關履行職責的合理期限把握在三個月之內。因而原告起訴期限的確定，應為自行政機關不予答復或拖延履行行為超過其履行職責應有期限之日起三個月之內。在這個期限內行政機關不作為時，原告起訴到法院的，人民法院應予依法受理。目前一些法院（如上海地區(qū)）即是采取上述作法的。
同時特殊情況下，行政機關認為自己超出三個月沒有履行職責有合理的理由，則應舉出充分的證據，如行政行為特別復雜，經過上一級行政機關的批準等。
三、不作為行政案件的舉證責任
對于不作為行政案件的舉證責任分配，以前理論界和司法界都有爭議?，F在----。
首先，應該明確不作為行政案件的證明對象。不作為行政行為主要有三層含義：一是行政相對人依法申請。行政相對人提出申請的事實與行政主體的不作為事實密不可，沒有相對人的積極行為就不存在行政主體不作為；二是行政主體應當履行也有可能履行；三是所謂“不作為”，其實是行政主體“作為”了消極行為（不履行或拖延履行），這也是一種具體行政行為。所以，審查不作為行政行為合法與否，當然離不開相對人是否提出申請以及申請合法性的審查。由此可見，不作為行政案件的證明對象既包括原告申請合法與否，又包括不作為行政行為合法與否。
其次，行政訴訟要求被告承擔特殊的舉證責任，旨在平衡行政機關與相對人由于行政程序中法律地位不對等所導致在舉證上的優(yōu)勢。在不作為行政案件中，原告在收集證據證明自己已提出過申請，且申請行為合法性這一方面，不存在優(yōu)勢，客觀上也不存在困難，原告若連自己行為的存在且合法都不能證明，顯然要求被告履行法定職責的請求權基礎就不存在。在這種情況下將證明原告申請合法性的舉證恒定給被告，有悖于行政訴訟立法本意。所以，關于原告申請合法性問題的舉證責任應由原告承擔，被告有權提出證據證明原告申請不符合法律條件的證據。
第三，被告對不作為行政行為的合法性承擔舉證責任。不作為行政行為也屬于行政行為的一種，依照行政訴訟法第32條的規(guī)定，被告應該承擔舉證責任。
在不作為案件中，證明其提出申請的事實。在起訴被告不作為的案件中，經常遇到這種情況：原告陳述自己曾經向被訴行政機關提出過申請，而被告說自己沒有接到原告的申請。根據《若干規(guī)定》的規(guī)定，對這一事項的舉證責任，應當由原告承擔，因為這是原告的主張，該主張應該由原告承擔舉證責任。
對于該項規(guī)定，有的學者提出不同看法，認為原告還應當對其提出的申請符合法定條件承擔舉證責任。理由是，在被告不作為的情況下，若原告能證明申請符合法定條件，法院可以直接判決由行政機關履行法定職責，否則，法院應判決駁回原告的訴訟請求。若行政機關對原告的申請條件負舉證責任，即使原告能夠證明其符合申請條件，法院也只能判決確認行政機關的不作為違法。相對人在訴訟之后，只能通過重新申請，才有可能獲得被訴行政機關的批準；若行政機關仍不作為，相對人只能再次提起行政訴訟。鑒于此，《若干規(guī)定》討論稿中曾將該項表述為，“在訴被告不作為的案件中，（原告應當）證明其申請符合法定條件以及被告不作為的事實”但對這種觀點，一些學者提出反對意見，認為要求原告證明其申請符合條件不合理，于是在最后定稿時沒有被采納。
1、舉證責任由相對人承擔是由不作為行政案件的特殊性決定的。
當事人為實現自己的權利，證明自己主張的準確性或為了避免承擔某項義務而必須承擔舉證責任。應當由當事人舉證而拒絕的，當事人將承擔不能因此而出現的敗訴后果，其權利有可能得不到保障。我國《行政訴訟法》第32條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規(guī)范性文件。”由此可知，我國行政訴訟實行的是舉證責任倒置原則，即被告承擔舉證責任。然而這只是針對于行政作為行為而言的，但在行政訴訟中不作為案件的比例很大，是否就適用這一規(guī)定？因為作為與不作為的區(qū)別：相對人行為行政不同，行政行為性質不同，人民法院審查的內容不同，裁判結果不同。不作為行政案件性質的特殊性，決定了它無法適用舉證責任倒置原則。如果相對人拒絕舉證或終局不足，就要承擔敗訴的后果。
2、相對人舉證責任制度的特點
第一，相對人所舉的證據是證明其適法行為合法有效的證據。相對人適法行為是相對人行為的一種，是指相對人旨在引起行政法律后果的行為，屬于行政行為的前提條件。例如：行政訴訟法第11條規(guī)定的受案范圍中的第4/5/6項相對人申請行政機關頒發(fā)許可證和執(zhí)照，申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責和認為行政機關沒有依法發(fā)給撫恤金等均屬于相對人的適法行為。而作為的行政案件中，行政機關所舉的證據是證明其具體行政行為合法的證據。
第二，相對人所舉的證據是在行政程序發(fā)生前獲得的，因為白作為行政案件的實質就是行政程序沒有進行，而相對人要求行政機關進入行政程序，作為的行政案件，行政機關所舉的證據是在行政程序階段獲得的。
第三，相對人舉這舉證責任要求相對人提供證據證實事實，而這些證據既包括實體方面的也包括程序方面的，既包括事實證據也包括法律證據，還包括向人民法院提供有關的證據線索。在不作為的行政案件中，相對人主要舉出其適法行為有效的證據，包括以下幾個方面：1、主體合法的證據；2、意思表示真實完整的證據；3、內容和目的合法的證據；4、符合法定程序的證據；5、符合法定行為形式要件的證據；6、行政機關違法不作為的證據；7、符合行政訴訟法受案條件的證據。
不作為行政案件的被告行政機關應當舉證證明其不作為的
依據，同時，作為原告的公民、法人或其他組織為取得勝訴，也應舉出以下幾個方面的有
效證據：
1、主體合格的證據。原告應當具備行政法上的權利能力和行為能力，如果是沒有達到
法定年齡或不能控制自己行為的精神病人就不是適格的原告。而且根據《行政訴訟法》第2條、第41條的規(guī)定，原告必須是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或其他組織。
2、要求行政機關履行法定職責的事實根據和法律依據。
（1）被訴行政機關具有相關法定職責。即原告申請的事項屬于被訴行政機關法定職責范圍，法律、法規(guī)或者規(guī)章對被訴行政機關就原告申請事項作出了職責上的規(guī)定和要求。
（2）原高已向被訴行政機關申請履行法定職責。即原告應舉出向被告提出申請的時間、方式、內容、理由等方面的證據。在此，作為原告舉證證明行政機關確實收到了申請至關重要，否則就起訴無據。
（3）被訴行政機關沒有履行法定職責。原告應舉證證明被訴行政機關對其申請明示拒絕、拖延履行或不予答復確實屬實并且被訴行政機關不作為違反相關法律、法規(guī)或規(guī)章的規(guī)定。
四、 不作為行政案件的判決
在行政不作為與履行判決的關系問題上，以往學術界爭論較多的一個問題是，當行政主體對相對人依法要求履行職責的請求作否定性結論，而事實上行政主體應當履行此種作為義務時，法院能否作出一個強制履行的判決？習慣性地把有行政不作為違法的行政案件與履行判決等同，使許多學者要么把行政不作為作縮小解釋以適應履行判決的需要，如把行政不作為違法理解成限于程序上或形式上應作為而未作為；要么對行政不作為違法作適當擴大解釋，以適應起訴人訴訟請求和履行判決的需要，如把行政不作為違法理解成或者是程序上或者是是內容上應作為而未作為。從理論上說，履行判決的確必須以行政不作為違法成立為前提，但不能據此得出結論：對構成行政不作為違法的具體行政行為，法院只能作出履行判決。判決種類的確定和選擇完全是國家根據可能和需要決定的。在日本，僅僅把基于申請應作出處分或裁決但行政主體未作出的行政不作為違法納入不作為的違法確認之訴，并且這種訴訟中法院不能“命令（行政主體）應作出某種行為”，即作出強制履行判決。1英國法院監(jiān)督行政機關履行義務的手段主要是執(zhí)行令。司法實踐中特別引人注目的不作為案件是不行使自由裁量權違法，如不作任何決定，不正當地委托其他機關行使自由裁量權等。
由于行政訴訟法規(guī)定了三類明顯的行政不作為案件，人們已經習慣于把行政不作為案件與履行判決聯系起來，認為二者有必然的因果關系。其實，這是一個誤解。履行判決作出與否主要取決于當事人是否符合法定規(guī)格的訴訟請求和法定判決條件。
根據行政不作為的特點，其補救方式主要有如下幾種：
1、宣告違法。經審查，確認行政主體及其工作人員的行政不作為已經成立而宣告它為一種違法行為。有人認為，行政不作為一旦構成，就必然是違法的，因而直接采取責令履行或責令賠償等救濟方式或直接追究不作為責任即可，無須在此之前作違法的宣告。其實不然，在行政主體及其工作人員所負有的作為義務已無履行的必要或可能的情形下，再責令其履行就失去意義，這時只得宣告行政不作為行為違法，然后對其造成相對人合法權益損害的，責成行政主體予以賠償。（對行政不作為采取的確認判決）
2、責令履行。認定行政主體及其工作人員沒有履行其作為的義務且該義務還有履行的可能和必要，因而責令其在一定期限內履行。關于判決內容，主要有三種觀點：一種認為，強制履行判決的內容只能是要求行政主體在一定期限內履行法定職責，而不能對行政主體如何履行職責提出要求，行政主體及其工作人員對實體義務的履行是其應有的權力，法院無權干涉的，因而法院只能責令行政主體及其工作人員在程序上給予受理或辦理，至于其具體內容應由行政主體自己決定。第二種認為，強制履行判決當然包括要求行政主體為一定行為的具體內容，包括履行事項、履行要求、履行期限及履行具體數額，否則會損害訴訟效益，導致重復訴訟。第三種認為，不同的行政不作為違法需要不同的履行判決內容。通常對涉及給第三人設定義務或涉及行政自由裁量權的不作為，應運用第一種判決；對涉及給予相對人收益性、羈束性的行政不作為，應適用對二種判決。筆者認為，我國法院不應該擁有作出具有具體履行內容的判決的權力，因為法院作出履行判決的前提條件是：依相對人的申請，行政主體本應履行法定作為職責，并且可能履行但沒有作出具有結論性內容的履行作為義務的行為。此類案件法院審查的重點是行政主體是否應作出一個履行法定作為職責的義務，而不是怎樣作為。盡管相對人可能會提出要求法院判決被告如何作為，但由于法院很難有精力、技術等審查行政主體應作出作為行為的各項構成要件，從而正確作出如何作為的強制性履行判決，所以，免為其難地讓法院僅作出強制被告作出具有結論性內容的判決是符合訴訟本質要求的。當然，強制性履行判決中必須有明確的履行期限。
3、責令賠償。由于《國家賠償法》對行政不作為造成相對人損害是否應該賠償，未作具體明確的規(guī)定，導致司法實踐中存在分歧意見。筆者認為，經審查，認定行政不作為已經構成，且給特定相對人造成損失，法庭判決應責令行政主體予以賠償，但是對行政不作為賠償責任的認定應嚴格把握，只有具備與行政不作為侵權特點相適應的特別條件，才可構成行政不作為的賠償責任。一般認為，除了行政不作為得以確認，損害事實客觀存在之外，要求行政不作為與損害事實之間存在因果關系。
有人認為，“凡不作為是造成損害的直接原因，與損害事實存在著直接的因果關系，則不作為行政主體應承擔賠償責任；凡不作為行為只是損害得以擴大的外部條件，則不作為行政主體不承擔賠償責任。”1例如，警察發(fā)現歹徒行兇不予制止，造成損害的直接原因是歹徒的行為，警察的不作為僅是損害得以擴大的外部條件，因此受害人不得請求該警察所在公安局賠償。
哲學上的因果關系一般強調原因與結果之間的必然性和直接性，雖然法學界也存在必然因果關系與偶然因果關系之說，但畢競都是以哲學因果關系為基礎的。筆者認為，行政不作為的因果關系，由于其本身的特殊性，決定了這種不作為與損害事實之間的因果關系只能是一種非必然、非直接的，否則，這種行為就不是不作為了。行政不作為與損害事實之間的因果關系是由法律所規(guī)定的，實質上是一種法律上的因果關系。行政不作為是由于行政主體不履行對行政相對人所負的作為義務而構成行政侵權的，行政不作為與損害事實之間的因果關系，實質上是行政主體與行政相對人之間的權利義務關系。如上例，警察發(fā)現歹徒行兇而不予制止，就違背了法律對他的要求，如果受害人無法向加害人求償提出行政賠償，法院應予支持。由此可見，行政不作為對損害結果來說只是一種必要條件，它并不導致損害的直接發(fā)生，但這種行政不作為阻卻了防止結果發(fā)生的可能。
賠償的最后救濟。即只有在沒有其他救濟途徑的情況下，才由國家承擔賠償責任。因為，行政不作為不是損害事實產生的直接原因，只有當無法追究其他直接責任人時，才能通過這一途徑求得救濟。
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