辯 護(hù) 詞
審判長、審判員：
上海市國策律師事務(wù)所在偵查階段就開始接受被告人及其家屬的委托，指派本人擔(dān)任被告人的律師。本律師在偵查、審查起訴階段，就對(duì)案件的基本情況有了比較充分的了解，對(duì)案件定性問題進(jìn)行了長時(shí)間的思考。案件到了審判階段，通過仔細(xì)分析起訴的證據(jù)材料，查閱我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)特別是軟件保護(hù)的相關(guān)法律法規(guī)，就更加堅(jiān)定了我的辯護(hù)觀點(diǎn)。我認(rèn)為：
根據(jù)我國刑法第三條規(guī)定的罪行法定的基本原則，被告人的行為，屬于“法無明文規(guī)定不為罪”的情形，應(yīng)該宣判無罪！
希望合議庭在評(píng)議時(shí)能夠充分考慮辯護(hù)人的以下觀點(diǎn)：
一、被告人的行為特征不符合刑法第217條侵犯著作權(quán)罪的犯罪構(gòu)成客觀方面要件。
根據(jù)我國刑法第217條以及最高人民法院相關(guān)司法解釋，只有非法復(fù)制、發(fā)行計(jì)算機(jī)軟件的行為，才能以侵犯著作權(quán)罪論處。
1、被告人等人的行為，不是復(fù)制計(jì)算機(jī)軟件。
根據(jù)國務(wù)院《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二條的規(guī)定，計(jì)算機(jī)軟件“是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔”。該條例第三條規(guī)定：計(jì)算機(jī)程序“是指為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動(dòng)轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號(hào)化指令序列或者符號(hào)化語句序列”；文檔“是指用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計(jì)、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測(cè)試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表等”。
具體到本案件，毫無疑問《熱血傳奇》是一個(gè)游戲軟件，起訴書提及的mir.db文件是包含在《熱血傳奇》游戲軟件中的，是保證游戲軟件正常運(yùn)轉(zhuǎn)的一個(gè)子文件，這個(gè)文件保存的是游戲玩家的數(shù)據(jù)資料。也就是說，mir.db文件，實(shí)際上就是《熱血傳奇》的一個(gè)用戶數(shù)據(jù)資料庫文件，屬于游戲軟件的一部分。這個(gè)文件不應(yīng)該理解為《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二條所指的“及其有關(guān)文檔”。我們知道，一個(gè)mir.db文件，包含了大概20萬玩家用戶資料數(shù)據(jù)，而被告人王一輝等，僅僅是修改了其中幾個(gè)或幾十個(gè)玩家資料的數(shù)據(jù)。請(qǐng)法庭注意：被告人的行為是修改數(shù)據(jù)，而不是將數(shù)據(jù)復(fù)制出來！既然是修改數(shù)據(jù)，就根本談不上是復(fù)制行為。也就是說，被告人王一輝的行為，連復(fù)制數(shù)據(jù)的行為都不是，更談不上是復(fù)制計(jì)算機(jī)軟件了！
退一步說，即便認(rèn)定被告人等人的行為是復(fù)制數(shù)據(jù)或者是復(fù)制游戲裝備，也不能就此推論出他們是復(fù)制計(jì)算機(jī)軟件！什么是復(fù)制？復(fù)制是指以印刷、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍、數(shù)據(jù)保存等方式將作品制作一份或多份的行為。簡(jiǎn)單地說，復(fù)制就是指在不改變作品表現(xiàn)形式的前提下再現(xiàn)該作品的行為，具有同一性是復(fù)制的最本質(zhì)屬性。復(fù)制的結(jié)果是產(chǎn)生作品的一份或數(shù)份復(fù)制件。同時(shí)，應(yīng)該指出的是，計(jì)算機(jī)軟件的復(fù)制其實(shí)就是一個(gè)“拷貝數(shù)據(jù)的過程”，一般而言，復(fù)制件與原作品具有高度的同一性。當(dāng)然，軟件的復(fù)制可能比較復(fù)雜，形式上可以更加隱蔽，認(rèn)定和識(shí)別需要較強(qiáng)的專業(yè)水平。但不管怎樣，復(fù)制軟件，復(fù)制出來的東西總得像個(gè)軟件的樣子吧。游戲裝備能說就是軟件嗎？也就是說，在本案中要認(rèn)定被告人等復(fù)制了計(jì)算機(jī)軟件，就必須證明被告人將《熱血傳奇》或其有關(guān)文檔全部復(fù)制。從本案件事實(shí)來看，被告人并沒有實(shí)施這種行為！起訴證據(jù)中也沒有相關(guān)的鑒定結(jié)論。
2、被告人等人的行為也不屬于發(fā)行計(jì)算機(jī)軟件。
發(fā)行是指為了滿足公眾的需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數(shù)量的軟件復(fù)制件的行為。就本案而言，被告人等人的行為，并沒有在外面兜售本案件爭(zhēng)議的《熱血傳奇》軟件，從而形成對(duì)版權(quán)人專有權(quán)的侵害。
被告人的行為，是在《熱血傳奇》軟件的正常運(yùn)行范疇內(nèi)，通過修改玩家資料數(shù)據(jù)，從而獲得這些人物的虛擬裝備予以倒賣。這些虛擬裝備，被賣出以后，仍然在《熱血傳奇》軟件中運(yùn)行，買者和賣者都是《熱血傳奇》的玩家，倒賣的虛擬裝備也是從屬于《熱血傳奇》軟件，不是在商家正在運(yùn)行的《熱血傳奇》之外獨(dú)立運(yùn)行。所以說，他們的行為，不是發(fā)行計(jì)算機(jī)軟件，侵害的客體也不是著作權(quán)，僅僅是在其中倒賣虛擬裝備！
3、被告人等人行為特征的實(shí)質(zhì)就是修改軟件中的數(shù)據(jù)庫數(shù)據(jù)。
我們知道，在網(wǎng)絡(luò)游戲的虛擬世界中虛擬人物的屬性，其實(shí)質(zhì)就是一種數(shù)據(jù)。虛擬人物的屬性的變化，其實(shí)質(zhì)也就是這些人物在計(jì)算機(jī)軟件系統(tǒng)的數(shù)據(jù)庫中數(shù)據(jù)的變化。
在目前，包括我國在內(nèi)的世界各國，對(duì)數(shù)據(jù)庫的知識(shí)產(chǎn)權(quán)認(rèn)識(shí)還存在分歧，也沒有形成著作權(quán)法律保護(hù)的制度和法律法規(guī)條文。
1996年底，為解決網(wǎng)絡(luò)及數(shù)字技術(shù)帶來的問題締結(jié)的新版權(quán)條約，也只承認(rèn)了計(jì)算機(jī)程序及其具有獨(dú)創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫才能受到版權(quán)條約的保護(hù)。《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）第5條關(guān)于數(shù)據(jù)庫的規(guī)定明確指出：“數(shù)據(jù)或其他資料的匯編，無論采取任何形式，只要由于其內(nèi)容的選擇或排列構(gòu)成智力創(chuàng)造，其本身即受到保護(hù)。這種保護(hù)不延及數(shù)據(jù)或資料本身”。
就本案涉及到的《熱血傳奇》軟件中mir.db文件，從公訴機(jī)關(guān)提供的上海市軟件評(píng)測(cè)中心的《技術(shù)鑒定測(cè)試報(bào)告》中，我們可以發(fā)現(xiàn)其數(shù)據(jù)不具有獨(dú)創(chuàng)性，我國法律也沒有將這類數(shù)據(jù)庫文件納入著作權(quán)的保護(hù)范圍。因?yàn)?，根?jù)2002年2月國家版權(quán)局發(fā)布的《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記辦法》的要求，單純的數(shù)據(jù)庫文件是不可能取得我國軟件著作權(quán)登記的。那么，本案被告人對(duì)不具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)利益的數(shù)據(jù)庫文件的修改，是不應(yīng)該構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的。
二、被告人等人的行為，在我國刑法中并沒有相關(guān)條文規(guī)定，不能以犯罪論處。
當(dāng)然，本案從形式上看，被告人的行為是對(duì)數(shù)據(jù)庫文件的修改，其行為實(shí)質(zhì)是對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬裝備的侵占和倒賣。這種虛擬裝備也就是目前法律界碰到的一個(gè)熱點(diǎn)法律問題：對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)法律如何進(jìn)行保護(hù)？
但是，從民事法律體系來看，我國目前不論是立法和司法實(shí)踐部門，至今都沒有對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)的定性及法律保護(hù)問題有一個(gè)明確的結(jié)論。
我國現(xiàn)行刑法是1997年3月頒布的，刑法頒布、施行之初，根本就沒有出現(xiàn)虛擬財(cái)產(chǎn)的法律保護(hù)問題。從刑法第９１條、９２條的規(guī)定可以看出，我國刑法對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，僅僅是現(xiàn)實(shí)存在的有形和無形財(cái)產(chǎn)，不可能涉及虛擬財(cái)產(chǎn)問題。刑法第三條規(guī)定的“罪刑法定”原則，決定了我國刑法在目前條件下不可能對(duì)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)從刑事法律的角度進(jìn)行保護(hù)。也就是，被告人的行為不能以犯罪論處。
三、起訴書認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，存在嚴(yán)重的邏輯錯(cuò)誤。
第一個(gè)錯(cuò)誤：以偏概全。
起訴書指控，被告人利用工作的便利條件，手動(dòng)修改或從外部發(fā)送軟件包后修改《熱血傳奇》游戲服務(wù)器端部分目標(biāo)文件，從而為被告人在游戲軟件中所建立的游戲人物復(fù)制游戲裝備。
事實(shí)上，這些裝備的出現(xiàn)主要是由于修改數(shù)據(jù)而由游戲軟件系統(tǒng)自動(dòng)產(chǎn)生的，不符合我們通常所理解的復(fù)制。即便把這個(gè)行為理解為復(fù)制游戲裝備，我們也不可能把復(fù)制游戲裝備等同于復(fù)制軟件！
打個(gè)很簡(jiǎn)單的比喻：如果把《熱血傳奇》軟件看作是金茂大廈的話，mir.db文件僅僅就是金茂大廈中的一個(gè)小房間，而這些所謂被“復(fù)制”的游戲裝備充其量只能算作是這間房子中的幾個(gè)小小物品（如幾枚戒指）。雖然，在司法實(shí)踐中，對(duì)認(rèn)定部分復(fù)制，相同的內(nèi)容要達(dá)到被復(fù)制作品的百分之幾才算侵害，我國乃至世界各國的著作權(quán)法都沒有一個(gè)明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐中由法院按照案件的具體情況來處理；但是，如果把這種所謂的“復(fù)制”幾枚戒指的行為，就直接看成是復(fù)制金茂大廈的話，就完全超出了正常的邏輯推理，沒有任何道理可言了。
退一步說，即使是可以將被告人的行為看成是部分復(fù)制計(jì)算機(jī)軟件，能否就可以按刑法來處理？顯然不可以！“部分復(fù)制”是民事侵權(quán)法里使用的概念；我國刑法只規(guī)定“復(fù)制”，沒有規(guī)定部分復(fù)制也按照復(fù)制論處。例如，我國《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第24條規(guī)定的，觸及刑法的才按刑法處理，而未觸及刑法的均是承擔(dān)民事責(zé)任。該條例大部分情況指的都是承擔(dān)民事責(zé)任，決不應(yīng)把該條中的“復(fù)制與部分復(fù)制”理解為擴(kuò)大了刑法217條中關(guān)于復(fù)制軟件的概念，如果要這樣理解，必須有立法部門或最高人民法院的司法解釋。
第二個(gè)錯(cuò)誤：偷換概念
出售游戲裝備≠發(fā)行軟件。這是兩個(gè)完全不同的概念，但是，我們?cè)谄鹪V書中看到的卻是，似乎他們是同一的。因?yàn)槠鹪V書在“經(jīng)依法查明”中，還說被告人等是“進(jìn)行出售復(fù)制的游戲裝備”，在后來的“本院認(rèn)為”中，就認(rèn)定其“復(fù)制發(fā)行計(jì)算機(jī)軟件”了；將“進(jìn)行出售復(fù)制的游戲裝備”和“復(fù)制發(fā)行計(jì)算機(jī)軟件”完全混同。
兩點(diǎn)理由其實(shí)本人在前面已經(jīng)闡述：1、游戲裝備與游戲軟件的關(guān)系，就像幾個(gè)戒指與金貿(mào)大廈的關(guān)系一樣；2、出售游戲裝備是在該游戲軟件中進(jìn)行的，不涉及到侵犯著作權(quán)問題；而刑法相關(guān)條文所說的“發(fā)行軟件”，肯定是指在該軟件之外發(fā)行所復(fù)制的軟件。無疑，復(fù)制的軟件肯定是脫離原作品的。這樣才符合著作權(quán)保護(hù)、刑法保護(hù)的立法宗旨。
如此不同的概念怎能混同？
四、起訴書認(rèn)定被告人的犯罪金額和個(gè)人所得數(shù)額也是不準(zhǔn)確的。
我們注意到，起訴書認(rèn)定被告人等的獲利金額人民幣200余萬元，不是依據(jù)被告人與玩家交易的數(shù)額來確定的，而是以被告人之間銀行卡資金往來的數(shù)額來認(rèn)定的。我們認(rèn)為，這種認(rèn)定依據(jù)和結(jié)論是不科學(xué)的，沒有排除被告人的銀行卡資金往來存在錯(cuò)誤的可能性以及銀行卡資金往來存在其他來源和用途的可能性，不具有排他性。
同時(shí)，根據(jù)我國刑事訴訟法第46條規(guī)定，即便是被告人認(rèn)可了這些數(shù)額，如果沒有其他證據(jù)的，也不能以此作為認(rèn)定的依據(jù)。我們認(rèn)為，在本案件中，根據(jù)現(xiàn)有起訴證據(jù)材料，認(rèn)定被告人犯罪金額，只有通過“5173”網(wǎng)站和找到具體交易的玩家的交易金額，才能作為認(rèn)定他們倒賣裝備的金額。
以上是本辯護(hù)人的辯護(hù)意見，希望合議庭能夠充分考慮辯護(hù)人的上述意見，恪守刑法罪行法定原則，公正、公平判決本案！
謝謝。
辯護(hù)人：
2006年7月5日
最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋
第三條 刑法第二百一十七條第（一）項(xiàng)中規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”，是指行為人以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可而實(shí)施的復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的行為。
第十七條 本解釋所稱“經(jīng)營數(shù)額”，是指以非法出版物的定價(jià)數(shù)額乘以行為人經(jīng)營的非法出版物數(shù)量所得的數(shù)額。
本解釋所稱“違法所得數(shù)額”，是指獲利數(shù)額。
鐘成律師辦案心得：簡(jiǎn)單的案件復(fù)雜化，復(fù)雜的案件簡(jiǎn)單化。
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