實(shí)際施工人是建筑市場和司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的一個名詞，應(yīng)用起來十分混亂，今天筆者就談?wù)剬?shí)際施工人的相關(guān)問題。
實(shí)際施工人是創(chuàng)造出來的一個法律名詞，出現(xiàn)于2004年最高人民法院制定的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 》法釋[2004]14號。應(yīng)用最廣同時爭議最大的是該解釋的第二十六條，第二十六條規(guī)定實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。司法實(shí)踐中關(guān)于這一條的應(yīng)用很廣泛也很混亂，在理論與實(shí)務(wù)界爭議也很大。該條規(guī)定最大的特色在于突破了合同的相對性，使得施工方可以直接追究和其沒有合同關(guān)系的發(fā)包方、轉(zhuǎn)包方、分包方等諸主體的責(zé)任。該條規(guī)定的另外一大特色是將無效合同的一方即施工方的非法利益予以保護(hù)，根據(jù)民法的基本原理，任何人不應(yīng)從非法行為中獲益。以上兩點(diǎn)顛覆了合同法的基本原則，是對民法基本原理的重大突破，正因?yàn)槿绱瞬棚柺軤幾h，認(rèn)為其超越了立法權(quán)限，本身就是非法文件。
司法實(shí)踐中，很多人以該條為依據(jù)，直接將發(fā)包方、轉(zhuǎn)包方、分包方告上了法庭，包括施工的農(nóng)民工、包工頭、施工組織、勞務(wù)承包方、承建方、材料供應(yīng)方、貨物租賃方等等。而且現(xiàn)實(shí)中關(guān)于此類案件各地司法實(shí)踐中判決極不統(tǒng)一，同樣的案例各地掌握不同的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)用起來顯得特別混亂。比如材料供應(yīng)方直接起訴發(fā)包方的案例，有的法院最后就判決支持了原告的訴求，基本相同的事實(shí)換到另外一家法院很有可能不會獲得支持。這種情況一多不要說普通的公民，就是律師、法官、法學(xué)家等法律人都很困惑，不知道此類案件到底應(yīng)該如何處理。
就此問題，筆者曾經(jīng)找過許多人請教，逐漸形成了一些基本認(rèn)識，現(xiàn)向大家簡單介紹一下。首先，該規(guī)定制定的背景是當(dāng)初最高院為了配合全國性的保護(hù)農(nóng)民工合法權(quán)益行動。有這樣的背景，就免不了政策傾向性，這也是問題的根源所在。農(nóng)民工權(quán)益當(dāng)然需要保護(hù)，但筆者認(rèn)為不應(yīng)該采取這種方式保護(hù)，此舉弊大于利。但在這條規(guī)定廢除以前，該規(guī)定就是有效的，既然有效，那就談?wù)勥m用問題。目前法學(xué)家、律師以及解釋的制定方最高院基本達(dá)成了這樣一個共識，即第二十六條分兩款，這兩款不是并列關(guān)系，是前后遞進(jìn)關(guān)系。即首先，在正常情況下，實(shí)際施工人應(yīng)該告的是跟其有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人，這也是遵循合同相對性的基本原理的，只有在轉(zhuǎn)包人、違法分包人下落不明或者無可供強(qiáng)制執(zhí)行的財產(chǎn)的情況下才能遞進(jìn)到下一步，即直接告發(fā)包人，此種情況下法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。但發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。這是適用層級問題，下面談?wù)勥m用范圍問題。目前主流觀點(diǎn)是實(shí)際施工人指的是建筑項(xiàng)目最后的、直接的建造者，包括實(shí)際施工的農(nóng)民工、施工組織，不包括材料供應(yīng)方、貨物租賃方。目前的主流觀點(diǎn)是關(guān)于此條的適用要從嚴(yán)掌握。
當(dāng)然，要想從根本上解決此問題，需要多方努力，比如廢除此規(guī)定代之以修改相關(guān)建設(shè)法律法規(guī)，賦予農(nóng)民工就建設(shè)成果的優(yōu)先受償權(quán)或者從代為求償權(quán)等角度來保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益。
隨著時代的發(fā)展，相信關(guān)于實(shí)際施工人這種過渡性的照顧性條款遲早要壽終正寢，實(shí)際施工人等相關(guān)問題也會逐步化解。
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