一、案情
原告蘇州美恩超導(dǎo)有限公司（以下簡稱美恩超導(dǎo)公司）系美國超導(dǎo)公司在中國投資的全資企業(yè)。美恩超導(dǎo)公司經(jīng)母公司美國超導(dǎo)公司及其位于奧地利的子公司美國超導(dǎo)WINDTEC有限責(zé)任公司授權(quán)，自2008年1月1日起，以獨占許可的方式，在中華人民共和國境內(nèi)，使用許可方獨占性獲取的授權(quán)權(quán)限包括但不限于制造權(quán)、銷售權(quán)、轉(zhuǎn)售權(quán)和服務(wù)權(quán)，并當(dāng)許可方的上述軟件受到侵害時，被許可方美恩超導(dǎo)公司可以自己的名義直接向中國有管轄權(quán)的法院起訴。
2008年5月27日，原告美恩超導(dǎo)公司與被告華銳風(fēng)電科技（集團）股份有限公司（以下簡稱華銳風(fēng)電公司）簽署多份采購合同，約定由原告美恩超導(dǎo)公司為被告華銳風(fēng)電公司定制SL1500型號和SL3000型號風(fēng)力發(fā)電機組的電控核心部件和PLC電控軟件及PM1000/PM3000變頻器軟件。
2011年6月，原告美恩超導(dǎo)公司發(fā)現(xiàn)被告華銳風(fēng)電公司未經(jīng)許可，在甘肅省酒泉市瓜州縣中國水電顧問集團風(fēng)電瓜州有限公司北大橋第一風(fēng)電場中運行的風(fēng)力發(fā)電機中安裝了經(jīng)過非法修改的風(fēng)力發(fā)電機組PLC電控軟件和PM3000變頻器軟件。后經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，被告華銳風(fēng)電公司僅在甘肅省范圍內(nèi)，未經(jīng)許可已經(jīng)在1000臺風(fēng)力發(fā)電機組上復(fù)制、安裝、使用了非法修改的PLC電控軟件和PM3000變頻器軟件。原告美恩超導(dǎo)公司以被告華銳風(fēng)電公司的行為侵犯了原告美恩超導(dǎo)公司享有權(quán)利的風(fēng)力發(fā)電機組電控軟件著作權(quán)為由，提起侵犯計算機軟件著作權(quán)糾紛訴訟，要求被告華銳風(fēng)電公司停止侵權(quán)行為，賠償損失。
華銳風(fēng)電公司在一審期間提出管轄權(quán)異議，主要理由為：原被告雙方在采購合同中約定有仲裁條款，具體內(nèi)容為：“因執(zhí)行本合同所發(fā)生的或者與執(zhí)行本合同有關(guān)的一切爭議將由雙方通過友好協(xié)商解決。如不能協(xié)商一致，則應(yīng)對爭議進行正式仲裁，并提交北京仲裁委員會并按照其仲裁規(guī)則通過仲裁加以解決?！痹婷蓝鞒瑢?dǎo)公司主張享有著作權(quán)的風(fēng)力發(fā)電機組電控軟件即PLC軟件和PM3000軟件（簡稱涉案軟件）是采購合同項下的標(biāo)的物，原告美恩超導(dǎo)公司訴訟中所提出的主張屬于履行采購合同所發(fā)生的爭議，故本案不屬于法院主管范圍，應(yīng)當(dāng)裁定駁回原告起訴。
二、審理結(jié)果
一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告美恩超導(dǎo)公司提起的系侵犯計算機軟件著作權(quán)糾紛，其訴訟理由主要為被華銳風(fēng)電公司擅自修改了涉案軟件，并未經(jīng)授權(quán)在風(fēng)力發(fā)電機組中復(fù)制、安裝并使用，本案中原告美恩超導(dǎo)公司指控被告華銳風(fēng)電公司的侵權(quán)行為屬于一種獨立的民事爭議，與采購合同的執(zhí)行并無法律上的必然聯(lián)系，并不是執(zhí)行采購合同中發(fā)生的或者與執(zhí)行本合同有關(guān)的爭議，同時，雙方簽訂的采購合同中并未對侵犯涉案軟件著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛進行約定，因此，采購合同中的仲裁條款不能適用本案爭議，故依照《中華人民共和國民事訴訟法》第140條第2款的規(guī)定作出裁定：駁回被告華銳風(fēng)電公司對本案管轄權(quán)提出的異議的。
華銳風(fēng)電公司不服，提出上訴。
二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)采購合同約定的條款內(nèi)容，本案涉及的侵犯著作權(quán)爭議并不是雙方當(dāng)事人在采購合同中約定的“執(zhí)行本合同所發(fā)生的或者與執(zhí)行本合同有關(guān)的一切爭議”，不受雙方訂立仲裁條款的約束,美恩超導(dǎo)公司有權(quán)向法院提起侵權(quán)之訴。故依照中華人民共和國民事訴訟法》第152條第1款、第153條第1款第（1）項、第154條、第158條的規(guī)定裁定：駁回上訴，維持一審裁定。
三、意見
本案爭議的焦點問題是：本案是否屬于侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合的情形而適用執(zhí)行仲裁條款進行裁判。對此，審理中存在以下兩種意見：
第一種意見認(rèn)為：本案屬于侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任競合的情形，應(yīng)依據(jù)雙方約定的仲裁條款提交仲裁。理由為，雙方當(dāng)事人在采購合同中約定，由美恩超導(dǎo)公司自負(fù)費用修理有缺陷的合同設(shè)備或消除合同設(shè)備缺陷或不符合合同之處。如果美恩超導(dǎo)公司不能派遣人員到工作現(xiàn)場，買方華銳風(fēng)電公司有權(quán)自行修理或消除缺陷或不符合合同之處，由此產(chǎn)生的一切費用均由賣方承擔(dān)。據(jù)此，華銳風(fēng)電公司對產(chǎn)品及軟件所享有的修理或消除缺陷的權(quán)利范圍是判斷華銳風(fēng)電公司是否構(gòu)成侵權(quán)的基礎(chǔ)，因此，美恩超導(dǎo)公司對華銳風(fēng)電公司的侵權(quán)主張與采購合同存在必然的聯(lián)系，為執(zhí)行采購合同有關(guān)的爭議，故本案應(yīng)受仲裁條款約束。
第二種意見認(rèn)為，本案不屬于侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任競合的情形，原告美恩超導(dǎo)公司提起的侵權(quán)之訴與采購合同的履行是兩個獨立的爭議，本案不應(yīng)執(zhí)行采購合同中約定的仲裁條款。
我們同意第二種意見。理由是：仲裁條款的適用范圍及于當(dāng)事人約定范圍，一般情形下，該約定范圍都是比較明確和容易判斷的。對于存在違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合的案件，當(dāng)事人選擇侵權(quán)之訴，是否受合同中仲裁條款的約束，對此，最高法院在2005年12月發(fā)布的《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要》中提出了明確的解決意見，該紀(jì)要第7條規(guī)定，涉外商事合同的當(dāng)事人之間簽訂的有效仲裁協(xié)議約定了因合同發(fā)生的或與合同有關(guān)的一切爭議均應(yīng)通過仲裁方式解決，原告就當(dāng)事人在簽訂和履行合同過程中發(fā)生的糾紛以侵權(quán)為由向人民法院提起訴訟的，人民法院不享有管轄權(quán)。具體到本案，關(guān)鍵是判斷原告美恩超導(dǎo)公司提起的侵權(quán)之訴，是否與《采購合同》的履行構(gòu)成責(zé)任競合情形。本案中，原告美恩超導(dǎo)公司提起的侵權(quán)之訴的請求權(quán)基礎(chǔ)為母公司對侵犯產(chǎn)品權(quán)利的授權(quán)，其事實依據(jù)為被告華銳風(fēng)電公司未經(jīng)許可對其母公司享有著作權(quán)產(chǎn)品的侵權(quán)行為，因此，原告美恩超導(dǎo)公司指控被告華銳風(fēng)電公司的侵權(quán)行為屬于一種獨立的民事爭議，不是在執(zhí)行采購合同過程中發(fā)生的爭議，故本案不屬于因履行采購合同引發(fā)的侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合的情形，故不執(zhí)行采購合同的仲裁條款，原告有權(quán)向有管轄權(quán)的法院起訴。
另外，本案還涉及管轄權(quán)異議程序中主管與管轄問題的處理原則。實踐中，當(dāng)事人往往以雙方訂有仲裁協(xié)議（條款）為由，提出管轄權(quán)異議。對此，我們認(rèn)為，有效的仲裁條款約定排斥法院審理行為，屬于主管的問題，不屬于管轄權(quán)異議程序解決的范圍，應(yīng)當(dāng)予以區(qū)別處理。一審法院應(yīng)向當(dāng)事人釋明，其提出的異議是主管問題，而非管轄權(quán)異議問題，并對主管事由是否成立進行審查，對于涉及仲裁協(xié)議效力認(rèn)定的，應(yīng)根據(jù)最高法院《關(guān)于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》的規(guī)定，引導(dǎo)當(dāng)事人到有管轄權(quán)的中級法院先行提起申請確認(rèn)仲裁協(xié)議效力的訴訟。當(dāng)事人提出的主管事由異議成立的，裁定駁回起訴；當(dāng)事人提出的主管事由不成立的，應(yīng)口頭告知當(dāng)事人，案件繼續(xù)審查。<中華人民共和國仲裁法>
綜上，一、二審法院的裁定是正確的。
執(zhí)業(yè)理念：言之有物，行之有格。
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