原告TATCO.,Ltd（韓國TAT公司）
被告:陸某某
一、案情
2005年12月8日，河北清華發(fā)展研究院、韓國TAT公司（以下簡稱TAT公司）、金某甲、尹某某出資成立清華科技園（廊坊）光電有限公司（以下簡稱清華光電公司）并簽訂了章程。2005年12月26日，廊坊經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)以廊開管招（2005）314號(hào)批復(fù)批準(zhǔn)四方建立清華光電公司的合同、章程，該批復(fù)還確定了公司注冊資本、各方所占注冊資本比例、經(jīng)營范圍、經(jīng)營期限、法定注冊地等事項(xiàng)。
2006年6月13日，由于股權(quán)變動(dòng)，各方對(duì)公司章程進(jìn)行了修正，股東河北清華發(fā)展研究院將其持有的41％的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給同方股份有限公司（以下簡稱同方股份），增加同方股份為公司股東。
2007年3月25日，清華光電公司董事會(huì)通過決議，審議事項(xiàng)包括：公司增加注冊資本及總投資、股權(quán)變更、公司名稱由清華光電公司變更為清芯光電有限公司（以下簡稱清芯光電公司），股東同方股份名稱變更情況等，其中河北清華發(fā)展研究院將其持有的4%股權(quán)、TAT公司將其持有的10％股權(quán)轉(zhuǎn)讓給同方股份，同方股份持有55%的股權(quán)。上述審議事項(xiàng)董事會(huì)全票通過。
2007年7月，由于股權(quán)發(fā)生變動(dòng)，各方對(duì)公司章程進(jìn)行了修正，股東尹某某將股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給崔某某，崔某某成為股東，股東人數(shù)未變。
2008年3月22日，清芯光電公司召開一屆六次董事會(huì)，通過了如下決議：關(guān)于公司2007年度工作報(bào)告和2008年度經(jīng)營計(jì)劃的決議；同意同方股份增資和同意給予骨干員工股票期權(quán)（董事鄭某某保留意見）；在北京市順義區(qū)天竺生產(chǎn)基地投資建設(shè)及設(shè)立子公司；向北京銀行和招商銀行申請(qǐng)流動(dòng)資金貸款。
2008年7月3日，清芯光電公司召開第一屆董事會(huì)第七次會(huì)議，修改了章程部分條款，并選舉陸某某擔(dān)任清芯光電公司董事長，聘任劉某為清芯光電公司首席執(zhí)行官，金某乙為總經(jīng)理，易某某、崔某某為副總經(jīng)理。
TAT公司訴稱：2005年12月，中外合資企業(yè)清芯光電公司成立，董事長由股東河北清華發(fā)展研究院委派的鄭某某先生擔(dān)任，總經(jīng)理由TAT公司推薦金某乙先生擔(dān)任。2008年7月3日，陸某某在未書面通知TAT公司的情況下召開所謂清芯光電公司董事會(huì)會(huì)議，在未達(dá)成一致意見的情況下，修改了公司章程和改組了董事會(huì)，并形成了清芯光電公司第一屆董事會(huì)第七次會(huì)議決議。因該決議內(nèi)容和程序違法，被開發(fā)區(qū)管委會(huì)、工商行政管理部門拒絕變更登記，至今未獲批準(zhǔn)。隨后，陸某某違規(guī)任命清芯光電公司CEO，安插同方股份人員擔(dān)任公司各部門負(fù)責(zé)人，凌駕于總經(jīng)理之上行使管理權(quán)，對(duì)清芯光電公司商業(yè)技術(shù)、商業(yè)信息等展開控制和掠奪，破壞公司正常生產(chǎn)經(jīng)營。陸某某行使董事長職務(wù)以來，作出了一系列損害清芯光電公司、損害TAT公司作為投資股東利益的行為，其應(yīng)賠償由此給清芯光電公司和股東造成的巨大損失。請(qǐng)求：判令陸某某停止對(duì)清芯光電公司及股東利益的損害行為，停止違反忠實(shí)義務(wù)之行為，禁止在同業(yè)競爭公司任董事長職務(wù)、董事身份；并賠償TAT公司205萬元。
陸某某答辯稱：TAT公司所起訴的事實(shí)不屬于公司董事、高級(jí)管理人員損害股東利益賠償糾紛，即使TAT公司起訴的事實(shí)屬實(shí)，也是損害清芯光電的利益，TAT公司應(yīng)當(dāng)提起股東代表訴訟。陸某某在清芯光電任職期間沒有違反公司章程和相關(guān)法律的情況，且其從2008年12月11日以后就不再是清芯光電的董事長，故不同意TAT公司的訴訟請(qǐng)求。
二、審理結(jié)果
一審法院判決認(rèn)為，TAT公司雖依據(jù)《中華人民共和國公司法》（以下簡稱公司法）第153條的規(guī)定，主張本案屬于公司董事、高級(jí)管理人員損害股東利益糾紛，但根據(jù)TAT公司的訴訟請(qǐng)求與所主張的事實(shí)可以認(rèn)定，其是基于清芯光電公司利益受到損害而提起的訴訟。而依據(jù)公司法第152條之規(guī)定，公司利益受損應(yīng)當(dāng)由公司提起訴訟，公司未主張而股東主張的，應(yīng)為股東代表訴訟?，F(xiàn)TAT公司未經(jīng)過法定的前置程序提起股東代表訴訟不符合公司法第152條的規(guī)定，提起股東代表訴訟的條件尚未成就，更無權(quán)請(qǐng)求陸某某賠償股東的損失。陸某某的答辯意見有事實(shí)與法律依據(jù)，法院予以采信。綜上，TAT公司的訴訟請(qǐng)求于法無據(jù)，法院對(duì)此不予支持。依照公司法第152條、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條、《中華人民共和國民事訴訟法》第22條第2款之規(guī)定，判決：駁回TAT公司的訴訟請(qǐng)求。
TAT公司不服一審法院判決，提起上訴。
二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，TAT公司所主張的陸某某侵犯公司利益的事實(shí)和行為指向的均是清芯光電公司的利益，而非股東TAT公司的利益。在清芯光電公司利益受損的情況下，應(yīng)由清芯光電公司提起訴訟，清芯光電公司未形成決議而股東代為提起訴訟的，應(yīng)為股東代表訴訟。一審法院依據(jù)公司法第152條的規(guī)定，認(rèn)為TAT公司提起股東代表訴訟的條件尚未成就，無權(quán)請(qǐng)求陸某某賠償股東的損失是正確的。TAT公司認(rèn)為其依據(jù)公司法第153條的規(guī)定可以直接向董事、高級(jí)管理人員提起訴訟的主張，因其基于的侵權(quán)事實(shí)均是陸某某作為清芯光電公司的董事、高級(jí)管理人員時(shí)的職務(wù)行為，并未直接侵害股東TAT公司的利益，不符合股東直接訴訟的規(guī)定，故一審法院駁回TAT公司的訴訟請(qǐng)求是正確的，二審法院予以確認(rèn)。TAT公司以清芯光電公司未設(shè)立監(jiān)事會(huì)，陸某某非法控制清芯光電公司而否定履行股東代表訴訟的前置程序，進(jìn)而提起股東直接訴訟的理由不成立，二審法院不予支持。TAT公司二審中提出清芯光電公司第一屆董事會(huì)第七次會(huì)議決議已被撤銷的證據(jù)，并不影響其應(yīng)履行股東代表訴訟的前置程序。綜上，一審法院判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第153條第1款第（1）項(xiàng)之規(guī)定，二審法院作出了駁回上訴，維持原判的判決。
三、意見
本案爭議的焦點(diǎn)主要是，應(yīng)當(dāng)依據(jù)公司法第153條的規(guī)定，由股東直接提起訴訟，還是應(yīng)該依照公司法第152條的規(guī)定，由股東提起股東代表訴訟。
（一）本案TAT公司所主張的事實(shí)和訴訟請(qǐng)求，不屬于公司法規(guī)定的董事、高級(jí)管理人員損害股東權(quán)益糾紛
公司法第153條規(guī)定的是董事、高級(jí)管理人員損害公司股東權(quán)益糾紛，指股東針對(duì)董事、高級(jí)管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定實(shí)施的損害股東利益的行為，股東可以向人民法院提起訴訟，要求董事、高級(jí)管理人員承擔(dān)賠償責(zé)任。本案TAT公司雖主張本案屬于公司董事、高級(jí)管理人員損害股東利益糾紛，但根據(jù)TAT公司的訴訟請(qǐng)求與所主張的事實(shí)可以認(rèn)定，其是基于清芯光電公司利益受到損害而提起的訴訟。公司利益受損應(yīng)當(dāng)由公司提起訴訟，公司未主張而股東主張的，應(yīng)為股東代表訴訟。因此，本案TAT公司依據(jù)153條規(guī)定提起本案訴訟，缺乏事實(shí)依據(jù)。
（二）本案TAT公司提起股東代表訴訟的條件尚未成就
公司法第152條對(duì)此作出明確規(guī)定：董事、高級(jí)管理人員有本法第150條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第150條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起30日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第1款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。
股東代表訴訟，是指當(dāng)公司的合法權(quán)益受到不法侵害而公司卻拒絕或者怠于通過訴訟手段追究有關(guān)侵權(quán)人的責(zé)任時(shí)，具有法定資格的股東為了公司利益而依據(jù)法定程序，以自己的名義代表公司對(duì)侵權(quán)人提起訴訟，追究其法律責(zé)任，所獲賠償歸于公司的一種法律制度。
由于股東代表訴訟指向的是損害公司權(quán)益的行為，公司股東基于所有者權(quán)益只是間接受有損害，并非符合普通民事訴訟程序中“與本案有直接利害關(guān)系的當(dāng)事人”原告的資格條件，基于“司法不干預(yù)公司內(nèi)部事務(wù)”的原則，為防止股東濫用訴權(quán)，公司法第152條對(duì)股東代表訴訟的原告資格、被告范圍、適用范圍，特別是對(duì)前置程序規(guī)定了嚴(yán)格的限制條件。
對(duì)于前置程序，按照公司法第152條規(guī)定，股東在提起股東代表訴訟之前，應(yīng)該請(qǐng)求公司的監(jiān)事會(huì)或不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)或不設(shè)董事會(huì)的執(zhí)行董事向人民法院起訴。如果其請(qǐng)求得不到滿足，公司沒有合理的理由卻最終拒絕或怠于起訴，股東則可以提起派生訴訟。我國確立30日的等待期。當(dāng)然，也做出彈性安排，即“情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益遭受難以彌補(bǔ)的損害的”，可以直接提起代表訴訟。前置程序的要求是由股東代表訴訟的“派生”性所決定的，是股東派生訴權(quán)的他益權(quán)性質(zhì)的體現(xiàn)，為避免股東因不了解情況而隨意訴訟損害公司利益，前置程序的要求可以為公司內(nèi)部自行解決糾紛提供最后機(jī)會(huì)。就本案而言，TAT公司未用盡公司內(nèi)部的救濟(jì)程序，而直接以股東的名義提起訴訟，因此，不符合股東代表訴訟的條件。
（三）本案是裁定駁回起訴還是判決駁回訴訟請(qǐng)求
本案原告TAT公司提起本案訴訟的法律依據(jù)是公司法153條，但是其事實(shí)依據(jù)指向的是152條，由于原告堅(jiān)持依據(jù)公司法153條提起訴訟，但是其未舉證證明其股東權(quán)益受有損害，因此依據(jù)證據(jù)規(guī)則因原告未舉證證明其股東權(quán)益受有損害，其訴訟請(qǐng)求應(yīng)予以駁回。如果依據(jù)原告舉證的事實(shí)證據(jù)認(rèn)為損害的是公司權(quán)益，本案應(yīng)為股東代表訴訟而裁定駁回起訴，則改變了原告起訴的法律依據(jù)，法院司法裁量權(quán)超越了當(dāng)事人的訴求。因此，本案應(yīng)當(dāng)根據(jù)原告的訴求，在原告的訴求范圍內(nèi)進(jìn)行審查，判決駁回訴訟請(qǐng)求更為合適。
本案判駁后，原告在條件成就后還可以依據(jù)公司法第152條規(guī)定提起新的訴訟。由于公司法第152條和153條存在一定的區(qū)別，依據(jù)兩條不同的法律條款提起的訴訟當(dāng)事人不同、具體訴訟請(qǐng)求、利益歸屬等也不同，相互不能替代或涵蓋。因此，本案原告依據(jù)公司法第152條規(guī)定再次提起的股東代表訴訟，不構(gòu)成“一事二理”。
綜上，一、二審法院的判決是正確的。
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