導讀：分析公開案例可知，可能構(gòu)成“非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪”的行為主要有兩類，一是以買賣形式直接轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)；二是以轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)方式間接轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)。第一類構(gòu)罪理所當然，但第二類能否定罪？對于以股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式移轉(zhuǎn)土地使用權(quán)的行為，民商事角度、刑事角度應當如何評價？
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在公司并購中，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式取得目標公司全部股權(quán)，從而間接獲得目標公司名下土地使用權(quán)［1］的方式司空見慣并較受歡迎。緣由在于，這種方式便于操作、手續(xù)簡單、節(jié)省費用、開發(fā)快捷。但是，此種方式背后也潛伏著巨大的刑事法律風險——有可能涉嫌非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪。
一、相關案例
2005年3月，趙某與錢某（趙某前夫）在某縣投資成立A公司，趙某任法定代表人。2006年6月23日，A公司和孫某發(fā)起成立了B公司，趙某任法定代表人。
2007年3月，B公司通過競標以2300萬元取得了某縣一處80畝國有土地的使用權(quán)，并與某縣國土資源局簽訂了國有土地使用權(quán)出讓合同。合同規(guī)定其中30畝用于賓館建設，50畝用于配套房地產(chǎn)開發(fā)，當時B公司繳納土地出讓金1400萬元，余款900萬元在2008年8月6日之前付清。
2007年3月25日，為了方便土地開發(fā)，由B公司和錢某發(fā)起成立了C公司，趙某任C公司法定代表人。同年同月次日，將B公司80畝土地中的50畝土地使用權(quán)變更到了C公司名下。
2007年5月12日和5月29日，趙某在資金鏈斷裂，在沒有對項目進行投資開發(fā)、沒有完全支付土地出讓金的情況下，采取股權(quán)轉(zhuǎn)讓、法定代表人變更等方式，將B公司和C公司的股權(quán)及所屬的80畝土地使用權(quán)以2880萬元轉(zhuǎn)讓給李某，從中獲利580萬元。［2］
后，趙某被某縣人民檢察院以涉嫌犯非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪提起公訴，并被法院認定犯罪成立，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣200萬元。趙某不服提起上訴，二審駁回上訴，維持原判。
諸如此類的案例，［3］在全國各地的法院判決中屢見不鮮。那么依法轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為，為何會被判處刑罰呢？
二、刑法層面對“非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪”的規(guī)定及審判思維
這里，先來梳理一下相關的法律規(guī)定。
《刑法》第228條規(guī)定：以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)價額百分之五以上百分之二十以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)價額百分之五以上百分之二十以下罰金。
《全國人大常委會關于刑法第二百八十條、第三百四十二條、第四百一十條的解釋》規(guī)定：“違反土地管理法規(guī)”，是指違反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有關行政法規(guī)中關于土地管理的規(guī)定。
《城市房地產(chǎn)管理法》第38條規(guī)定：下列房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓：（一）以出讓方式取得土地使用權(quán)，不符合本法第三十九條規(guī)定條件的。
第39條規(guī)定：以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應當符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；（二）按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件。
根據(jù)全國各級法院公布的案例分析，構(gòu)成“非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪”的行為主要分為兩類，一類是以買賣形式直接轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)；另一類則是以轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)方式間接轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)。第一類方式構(gòu)罪理所當然，但第二類方式能否定罪就有些令人含糊。
我國目前的刑事審判中，慣常的審判思維是重實質(zhì)不重形式，需要透過現(xiàn)象看本質(zhì)，所以這種以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式間接轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)的行為，如果違反了《城市房地產(chǎn)管理法》的上述規(guī)定，就可能會被司法機關認為：“違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)”，因為股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式不影響其規(guī)避法律規(guī)定非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的實質(zhì)。
在上述案例中，一、二審法院就是認為B公司和C公司在對該土地沒有進行任何投資、沒有完全支付土地出讓金的情況下，將該宗土地使用權(quán)非法轉(zhuǎn)讓給他人，違反了我國法律關于轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)需支付全部土地出讓金并且要完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上的投資以后才能進行轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，系非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，加之牟取了利益并達到司法解釋規(guī)定的“情節(jié)嚴重”，所以構(gòu)成了非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪。
三、抽絲剝繭，相關股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為應否構(gòu)成犯罪
1998年我國推行城鎮(zhèn)住房制度改革后，房地產(chǎn)投資持續(xù)快速增長，房地產(chǎn)業(yè)成為國民經(jīng)濟的重要支柱產(chǎn)業(yè)，同時我國土地改革不斷深化、商業(yè)模式不斷創(chuàng)新，房地產(chǎn)企業(yè)間的并購和股權(quán)合作尤為興盛。其中，部分公司名下唯一的財產(chǎn)就是未開發(fā)的土地使用權(quán)，股權(quán)買賣雙方的目的也就是轉(zhuǎn)讓這份土地的開發(fā)權(quán)益，并且這種方式廣泛發(fā)展到成為一種常見現(xiàn)象。
那么，對于以股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式移轉(zhuǎn)土地使用權(quán)的行為究竟應當如何評價？是否構(gòu)成犯罪呢？在此，筆者持否定意見，理由如下：
1. 土地使用權(quán)入股合法
《公司法》第27條規(guī)定：股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。
《城市房地產(chǎn)管理法》第27條規(guī)定：依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股、合資、合營房地產(chǎn)。
2. 公司股權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓
《公司法》第71條規(guī)定：有限責任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意……
可見，有限責任公司的股東可以向本公司的股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，也可以依法向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)?！豆痉ā芬膊]有以土地使用權(quán)作為出資的股權(quán)轉(zhuǎn)讓的禁止性規(guī)定，以轉(zhuǎn)讓股權(quán)方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)益，從股權(quán)轉(zhuǎn)讓的角度看，完全符合我國《公司法》的規(guī)定。
3. 股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)與公司轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為不能混同
《公司法》第28條規(guī)定：股東應當按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額……以非貨幣財產(chǎn)出資的，應當依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)?！彼裕恋厥褂脵?quán)作為出資入股，必須辦理權(quán)屬變更手續(xù)，隨即成為公司的獨立財產(chǎn)，原土地使用權(quán)人成為公司股東。
公司成立后，再通過招拍掛或購買等方式取得的土地使用權(quán)的，公司即為取得土地使用權(quán)的主體，土地使用權(quán)自然為公司財產(chǎn)。原公司股東的股權(quán)沒有發(fā)生變化。
股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓不等于公司名下財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)依據(jù)的是《公司法》第72條，公司轉(zhuǎn)讓名下土地使用權(quán)依據(jù)的是《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第4條，二者性質(zhì)根本不同，不能混為一體。刑事審判中將股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為視同為公司轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)有失偏頗。
4. 土地使用權(quán)“轉(zhuǎn)讓”的含義明確
在我國相關法律法規(guī)及司法解釋之中，對于土地使用權(quán)的“轉(zhuǎn)讓”有著明確規(guī)定。
《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第19條規(guī)定：土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是指土地使用權(quán)再轉(zhuǎn)讓的行為，包括出售、交換和贈與。
最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛適用法律問題的解釋》第7條規(guī)定：本解釋所稱的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，是指土地使用權(quán)人作為轉(zhuǎn)讓方將出讓土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓于受讓方，受讓方支付價款的協(xié)議。
《土地管理法》第63條規(guī)定：農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租于非農(nóng)業(yè)建設，但是符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。
從文義解釋及體系解釋分析，上述土地使用權(quán)的“轉(zhuǎn)讓”僅指土地使用權(quán)人直接買賣、交換和贈與的行為，不包括股轉(zhuǎn)行為。公司并購中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓系《土地管理法》中“兼并”的應屬之意，連禁止流轉(zhuǎn)的農(nóng)民集體土地使用權(quán)都能因兼并而例外，那可以流轉(zhuǎn)的土地使用權(quán)就更不應受限制。
刑事審理中，亦不能將土地使用權(quán)的“轉(zhuǎn)讓”行為隨意擴張解釋或類推解釋，否則有違罪刑法定原則與謙抑性原則。
5. 非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪的刑法保護目的
非法轉(zhuǎn)讓土地使用罪是1997年《刑法》新增的一項罪名，規(guī)定在第三章第八節(jié)的擾亂市場秩序罪中，目的是與1987年生效的《土地管理法》第48、49、54條相銜接，明確刑事處罰的依據(jù)。從1998年修訂的《土地管理法》第73條［4］及相關法律法規(guī)可見，設立本罪的目的，是保護土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的正常秩序［5］以及土地利用的各項規(guī)劃。
那么，這種股權(quán)轉(zhuǎn)讓的行為是否擾亂了土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的正常秩序，是否改變土地利用規(guī)劃破壞了土地管理制度呢？
股權(quán)轉(zhuǎn)讓的行為并不引起目標公司名下土地使用權(quán)的變更，土地使用權(quán)的享有者仍是目標公司，從物權(quán)流轉(zhuǎn)的角度分析，這一交易模式并沒有真正實現(xiàn)土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，不違反土地流轉(zhuǎn)方面的法律法規(guī)規(guī)定，不會擾亂土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)秩序。
股權(quán)轉(zhuǎn)讓之后，因為土地使用權(quán)主體不變，土地使用權(quán)人（即目標公司）所需承擔的義務不變，仍需履行《土地管理法》《城市房地產(chǎn)管理法》及土地出讓合同中關于土地開發(fā)、土地利用規(guī)劃等的相關規(guī)定，否則，將會受到相應的行政處罰。土地使用權(quán)主體沒變，土地開發(fā)、利用規(guī)劃等義務沒變，沒有擾亂土地使用權(quán)的市場管理秩序和相關土地管理制度，沒有對刑法保護的法益造成侵害，不應構(gòu)成犯罪。
6. 目前最高院商事審判的觀點
從2010年至今，數(shù)千家國企按照國家要求退出房地產(chǎn)行業(yè)，大多是通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓而非土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式完成的。例如：
中石油集團轉(zhuǎn)讓北京都市圣景房地產(chǎn)開發(fā)有限公司股權(quán)，五礦集團轉(zhuǎn)讓湖南潤和房地產(chǎn)開發(fā)有限公司股權(quán)等，都是在產(chǎn)權(quán)交易所公開完成，轉(zhuǎn)讓公告中也大多明確了公司唯一的資產(chǎn)就是未開發(fā)或未完成開發(fā)的土地使用權(quán)。2014年3月6日，中國冶金科工集團下屬南京臨江老城改造建設投資有限公司掛牌轉(zhuǎn)讓了“中國地王”南京下關濱江地塊中的三個項目公司（南京龍江灣置業(yè)有限公司、南京港寧置業(yè)有限公司、南京立方置業(yè)有限公司）股權(quán)，在未繳清土地出讓金、未取得土地使用權(quán)證、未投資開發(fā)的情況下一舉獲利7.86億元，大量媒體報道了此事，也沒有任何司法機關或監(jiān)管部門認為這是犯罪行為。［6］
在最高院公布的彭麗靜與梁喜平、王保山、河北金海岸房地產(chǎn)開發(fā)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓侵權(quán)糾紛案（最高人民法院（2007）民二終字第219號）、蘇州市農(nóng)工商房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與蘇州中盈房地產(chǎn)有限公司及王濤寧土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛上訴案（最高人民法院(2004）民一終字第68號案，最高人民法院（2013）民一終字第138號）中，均系：
簽訂涉案股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議時，涉案土地未繳齊出讓金、未辦理使用權(quán)證、未達到25%的投資，明顯違反《城市房地產(chǎn)管理法》第39條的規(guī)定，不符合轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的條件，當事人實質(zhì)上是通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式完成了土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。
但是，最高人民法院依然認為這是民事糾紛，適用民事法律處理，并未認為涉及刑事犯罪。
民商法上認為，即便股權(quán)轉(zhuǎn)讓的目的是轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的內(nèi)容和形式也并不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，應當認定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同合法有效。［7］
另外，根據(jù)刑事社會相當性理論，這種股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為具有社會的相當性。現(xiàn)今，公司并購中大量存在著包含土地使用權(quán)益的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，這也是繁榮土地市場和市場經(jīng)濟必不可少的手段。如果對類似行為作為犯罪加以追究，會使股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為存在嚴重的不安全性和不可預期性，會顯著影響市場交易秩序，不利于市場經(jīng)濟發(fā)展，股權(quán)轉(zhuǎn)讓中附帶的這種刑事危險應是被允許的風險。
7.法秩序具有統(tǒng)一性
刑法是保障法，需要動用刑法來定罪處刑的行為，一定是違反其他法律，且其他法律的處理難以和行為的危害性相當，難以達到預防效果的情形。在處理民刑交叉案件時，“理應考慮民法的權(quán)利關系以作出界定，僅從刑法獨立性的立場出發(fā)進行考慮的見解是不妥當?shù)摹?。?］
如果一個行為不違反民事、行政法律法規(guī)，就不能構(gòu)成犯罪。否則，就違反了法秩序的同一性。對此，羅克辛教授明確指出：“對于一個行為的合法性或者違法性，必須在所有的法律領域中統(tǒng)一地加以確定。在刑法中，民法性或者公法性的許可能夠排除行為的違法性。如果將得到其他法律許可的行為作為犯罪處理，會造成難以接受的價值矛盾，也違背將刑法作為社會政策的最后手段性的這種輔助性。這種法秩序統(tǒng)一性的原理必須得到全面承認?！保?］
所以，在民事審判通行觀點認定以土地使用權(quán)為內(nèi)容的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合法的前提下，如果對同一行為在刑事上認定為犯罪，就是將民事上合法的行為在刑法上以犯罪論處，違反法秩序統(tǒng)一性的基本原理。［10］
四、總結(jié)與反思
現(xiàn)行《刑法》制定于1997年，而在1998年我國推行城鎮(zhèn)住房制度改革后，相關的法規(guī)政策頻頻出臺，并在司法實踐中進行了總結(jié)和突破。這使得在土地轉(zhuǎn)讓問題上，公司法、房地產(chǎn)管理及轉(zhuǎn)讓的法律法規(guī)與稍顯滯后的刑法之間存在著一定的銜接縫隙和沖突。公司法鼓勵以土地使用權(quán)作為出資，公司允許股權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓，房地產(chǎn)法允許對土地使用權(quán)的合法轉(zhuǎn)移，而刑法禁止對土地的“非法”轉(zhuǎn)讓和倒賣。現(xiàn)行法律規(guī)定對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中轉(zhuǎn)讓不符合轉(zhuǎn)讓條件的土地使用權(quán)時的處置問題，沒有作出相應的規(guī)定，亟需立法或司法解釋予以解決。
而在目前沒有新的刑事立法解釋及司法解釋出臺的前提下，筆者認為，根據(jù)刑法的罪刑法定原則和謙抑性原則，不宜將股東轉(zhuǎn)讓含有土地使用權(quán)的股權(quán)認定為犯非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪。
在公司并購蔚然成風的今天，雖然土地政策有了巨大的變化，但這種股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式并未被明確排除在犯罪之外，猶如海面下的暗礁，需要你隨時保持警惕、把握航線、躲避風險。
［1］本文的土地使用權(quán)，僅指以出讓方式取得的國有建設用地。
［2］文中案例來源于審判實務。
［3］相似案例還有2009遼西刑字第130號、南京市下關區(qū)人民法院（2009）下刑初字第167號、（201
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