導(dǎo)讀
對于刑事判決后，被害人經(jīng)過追繳或退賠不能彌補損失的，能不能另行提起民事訴訟？比如說詐騙罪，被告人不能退賠的，被害人可以另行提起民事訴訟嗎?通常傳統(tǒng)觀點認(rèn)為是不可以的。今天這篇文章，刷新了傳統(tǒng)認(rèn)識。將刑民交叉案例中涉及到的私權(quán)救濟問題，闡述的非常清楚。那么最高法民一庭有什么新的觀點呢？我們來看一看（滑到最后，文末有新觀點）。
原標(biāo)題：《刑事被害人經(jīng)過追繳或者退賠不能彌補損失，向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的處理問題》最高人民法院民一庭（執(zhí)筆人：王毓瑩）
（載《民事審判指導(dǎo)與參考》第61輯，為減少字?jǐn)?shù)對原文略作刪減，轉(zhuǎn)自：小甘讀判例）
案件簡介
2009 年5月18日，某銀行與劉某簽訂借款合同，約定銀行向劉某發(fā)放貸款120萬元，借款期限從2009年5月18日起至2010年10月18日。同日，該銀行與某公司簽訂抵押合同，約定由某公司以其在建的3000平方米工程為劉某貸款120萬元設(shè)定抵押擔(dān)保，并于同日辦理了抵押登記。2009年6月11日，銀行支付給劉某120萬元。2009年8月10日，某公司法定代表人張某償還本金3萬元。其余借款至今未償還。
2012年2月15日，該市某區(qū)人民法院以張某犯騙取貸款罪、合同詐騙罪作出刑事判決書。該刑事判決書認(rèn)定：2009年5月18日，張某以劉某的名義，使用某公司開發(fā)房屋作為抵押，在銀行抵押借款120萬元。用于抵押的房屋中部分房屋被張某出售或者抵押給他人，后歸還本金3萬元。共騙取銀行本金117萬元。該判決認(rèn)為，張某作為某公司的法定代表人，以欺騙的手段騙取銀行貸款，其行為已構(gòu)成騙取貸款罪。張某以單位名義騙取財物，所得款項用于單位經(jīng)營活動，應(yīng)以單位犯罪論處。判決：“被告人張某犯合同詐騙罪，判處有期徒刑九年，并處罰金人民幣500000元；犯騙取貸款罪判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣50000元。數(shù)罪并罰，合并執(zhí)行有期徒刑十年，并處罰金人民幣550000元?！?/p>
某銀行訴稱，劉某與銀行簽訂貸款合同，合同約定借款人劉某向銀行借款120萬元，借貸期間為2009年5月18日至2010年10月18日，貸款利率月9.7‰，按季付息。某公司以其在建的房屋為劉某貸款提供抵押，并辦理了抵押登記。劉某曾償還本金3萬元。貸款期屆滿后，劉某及某公司一直未能還款。為此銀行提起訴訟，請求依法判決劉某償還借款本金120萬元及到期利息。
劉某辯稱，銀行提供的借款合同中借款人處簽署的“劉某”不是劉某本人所寫，印章也不是劉某提供的。并且經(jīng)生效的法律文書認(rèn)定，該筆貸款的借款人是張某。銀行對外借款是基于在建工程抵押而形成的，其應(yīng)向房產(chǎn)抵押人主張權(quán)利。
法院裁判情況
一審法院認(rèn)為，銀行主張2009年5月18日，其與劉某簽訂借款合同、與某公司簽訂抵押合同，合同簽訂后銀行按約定發(fā)放了貸款。貸款期滿后，劉某未按約定還款，起訴要求劉某履行還款義務(wù)，某公司以抵押房屋承擔(dān)還款責(zé)任。因該區(qū)法院作出的刑事判決書，已將該筆借款認(rèn)定為張某以劉某的名義，在銀行抵押貸款。張某作為某公司的法定代表人，以欺騙的手段騙取銀行貸款，其行為已構(gòu)成騙取貸款罪。張某亦因此被判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣5萬元。
依照《最高人民法院關(guān)于民事訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九條的規(guī)定，銀行在本案中訴求的120萬元借款，已被認(rèn)定為張某的騙取貸款罪的犯罪所得，因此其與劉某之間并不存在真正的借款合同關(guān)系，故一審法院對其要求劉某償還借款的訴訟請求不予支持。某公司以其在建工程中的房屋，對120萬元的貸款向銀行設(shè)定抵押擔(dān)保，該抵押擔(dān)保合同為借款合同的從合同，以作為主合同的借款合同存在為前提、為依據(jù)，因劉某與銀行之間不存在借款合同關(guān)系，故擔(dān)保合同亦失去了存在的前提，依據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第五條第一款“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效的，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。”的規(guī)定，某銀行要求某公司以抵押房屋承擔(dān)還款責(zé)任沒有依據(jù)，亦不予支持。綜上，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條及前述法律的規(guī)定，一審法院作出民事判決：駁回該銀行的訴訟請求。
某銀行不服一審判決，向二審法院提起上訴。
二審法院認(rèn)為，某區(qū)法院刑事判決書認(rèn)定：
張某以劉某的名義，使用某公司開發(fā)的房屋作為抵押，在銀行抵押借款120萬元。用于抵押的房屋中部分房屋被張某出售或者抵押給他人，后歸還本金3萬元。共騙取銀行貸款本金117萬元。張某作為某公司的法定代表人，以欺騙手段騙取銀行貸款，其行為已經(jīng)構(gòu)成騙取貸款罪。張某以單位名義騙取財物，所得款項用于單位經(jīng)營活動，應(yīng)以單位犯罪論處。據(jù)此判決：被告人張某犯合同詐騙罪，判處有期徒刑九年，并處罰金人民幣50萬元；犯騙取貸款罪判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣5萬元。數(shù)罪并罰，合并執(zhí)行有期徒刑十年，并處罰金人民幣55萬元。根據(jù)上述刑事判決，可以認(rèn)定以劉某的名義辦理貸款系張某犯罪的手段，劉某不是本案的實際借款人，貸款人和實際款項使用人是刑事案件中的被告人張某，銀行是張某犯罪行為的受害人。銀行在本案中訴求的120萬元借款，已被法院生效判決認(rèn)定為張某的騙取貸款罪的犯罪所得，其應(yīng)依據(jù)上述刑事判決通過追贓主張權(quán)利，其現(xiàn)以同一事實向原審法院提起民事訴訟，要求劉某償還借款的訴訟請求不屬于人民法院民事案件受案范圍。
綜上，一審法院受理銀行起訴并作出實體判決不當(dāng)，應(yīng)予糾正。二審法院裁定：一、撤銷一審判決；二、駁回銀行的起訴。
主要觀點和理由
本案中，雙方當(dāng)事人爭議的實質(zhì)問題是：銀行的損失能否通過民事訴訟獲得救濟。
第一種觀點認(rèn)為，銀行在本案中訴求的120萬元借款，已被認(rèn)定為張某的騙取貸款罪的犯罪所得，因此其與劉某之間并不存在真正的借款合同關(guān)系，故一審法院對其要求劉某償還借款的訴訟請求不予支持。抵押擔(dān)保合同為借款合同的從合同，以作為主合同的借款合同存在為前提、為依據(jù)，因劉某與銀行之間不存在借款合同關(guān)系，故擔(dān)保合同亦失去了存在的前提。應(yīng)當(dāng)駁回銀行的訴訟請求。
第二種觀點認(rèn)為，銀行違反了“一事不再理”原則，銀行在本案中訴求的120萬元借款，已被法院生效判決認(rèn)定為張某的騙取貸款罪的犯罪所得，其應(yīng)依據(jù)上述刑事判決通過追贓主張權(quán)利，其現(xiàn)以同一事實向原審法院提起民事訴訟，要求劉某償還借款的訴訟請求不屬于人民法院民事案件受案范圍。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第一百三十九條規(guī)定：“被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問題的批復(fù)》（法[2013]229號）進一步規(guī)定：“被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。據(jù)此，追繳或者責(zé)令退賠的具體內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)在判決主文中寫明；其中，判決前已經(jīng)發(fā)還被害人的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)注明。被害人提起附帶民事訴訟，或者另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置的財產(chǎn)的，人民法院不予受理?！?!--中華人民共和國刑事訴訟法-->
第三種觀點認(rèn)為，相關(guān)刑事案件一審已經(jīng)審結(jié)，當(dāng)事人沒有上訴，檢察院也未抗訴，一審判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。該判決中只有判處罰金55萬元，這部分罰金是上交國庫，沒有涉及追贓和退賠問題。銀行不可能再依據(jù)刑事判決追贓主張權(quán)利，現(xiàn)行法律沒有賦予當(dāng)事人行使這一權(quán)利。劉某是正常向銀行借款。雙方已形成借貸關(guān)系。劉某將貸款借出后，其交給張某是另一法律關(guān)系。
我們認(rèn)為，第三種觀點是正確的。主要理由如下：
1.《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》（法釋[2000]47號）第五條規(guī)定：“經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理?！?/p>
2.新民事訴訟法進一步強化了對當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利的保障，強化訴權(quán)意識。修改后的民事訴訟法第一百二十三條特別強調(diào)：“人民法院應(yīng)當(dāng)保障當(dāng)事人依照法律規(guī)定享有的起訴權(quán)利，對符合本法第一百一十九條的起訴，必須受理。符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)立案，并通知當(dāng)事人”實踐中，對于符合民訴法受理條件的起訴，不予受理，或者駁回起訴，均與新民訴法強調(diào)保護當(dāng)事人起訴權(quán)利的立法目的相悖。應(yīng)依法保障當(dāng)事人的訴權(quán)。
3.刑事訴訟的追繳和退賠程序?qū)儆诠珯?quán)力，且局限于刑事訴訟，根本不能代替當(dāng)事人行使私權(quán)救濟。其與民事訴訟在理念、證明標(biāo)準(zhǔn)、保護范圍方面存在很大不同，況且當(dāng)事人無法啟動該程序。
本案涉及民刑交叉問題。民刑交叉案件最為主要的表現(xiàn)形式是：因同一法律事實同時侵犯了刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，從而構(gòu)成民刑案件交叉。此類交叉實質(zhì)上是源于法規(guī)競合，由于刑法和民法都對該項法律事實作了相應(yīng)的規(guī)定，且競相要求適用于該法律事實，造成民刑案件的交叉。民事訴訟與刑事訴訟既有不同，也有聯(lián)系。一個事件如果同時產(chǎn)生于民法與刑法上的法律事實，那么對這一事件的認(rèn)定就有可能對民法與刑法上的法律事實均產(chǎn)生意義。刑事案件與民事案件在處理程序上存在對同一事實認(rèn)定不同的可能性。
民事訴訟程序與刑事訴訟程序?qū)ν皇聦嵉恼J(rèn)定不同的原因有四：
(1)不同審判人員的認(rèn)識不同；(2)通常情況下前后審理與判決過程中，證據(jù)等發(fā)生了變化；(3)舉證能力的不同。由于刑事案件由國家機關(guān)介入取證，其取證能力遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一般的民事訴訟的當(dāng)事人；(4)證明標(biāo)準(zhǔn)的不同。一般地，刑事案件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)比民事上的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)高，相較于民事案件的“高度概然性”標(biāo)準(zhǔn)，刑事案件“確實、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)較民事案件高。
由上可見，不同案件對同一事實的認(rèn)定不同，并非民事程序或者刑事程序出現(xiàn)了問題，實際上任何在事實上有牽連的兩個案件均可能存在認(rèn)定不同的情況。對刑事案件的刑罰與民事案件的賠償?shù)牟煌再|(zhì)也是刑事案件與民事案件相互獨立的一個表現(xiàn)。
刑事案件的刑罰是對犯罪行為的公法制裁，而民事案件的賠償是對當(dāng)事人所造成損害的賠償，以補償性為原則，以懲罰性為補充。民事被告對被害人的民事賠償與刑事案件中司法機關(guān)對犯罪所得的追繳與責(zé)令退賠不存在沖突。刑法作為國家公法，側(cè)重于公權(quán)保護，而民法作為私法，側(cè)重于私權(quán)保護。刑民交叉案件所涉及的范圍一般是侵犯被害人個人人身或財產(chǎn)案件，其中大部分從行為性質(zhì)上看是較輕緩的案件，那些從根本上危及國家安全和社會穩(wěn)定的嚴(yán)重犯罪，一般不可能刑民交叉。所以，對于刑民交叉案件在一定程度上尊重當(dāng)事人主要是被害人的自主選擇權(quán)，不會對國家和社會造成根本性的影響。如果被害人選擇通過民事訴訟解決，則一般不應(yīng)當(dāng)啟動刑事訴訟程序，除非犯罪行為非常嚴(yán)重，已經(jīng)嚴(yán)重危害了公共利益。我國刑事訴訟法雖然將被害人規(guī)定為訴訟當(dāng)事人，但對被害人的保護力度卻非常小。被害人在刑事訴訟中不能提出獨立的訴訟請求，對刑事判決不服，不能提出上訴，只能請求檢察院抗訴。所以，我國刑事訴訟的功能定位就是側(cè)重于公權(quán)保護，而對被害人的私權(quán)保護卻基本缺位。而刑事犯罪最直接、最根本的受害者是被害人（無被害人的犯罪除外），他們在無法通過刑事訴訟程序充分保護其被侵犯的權(quán)利的情況下，選擇通過民事訴訟程序保護其應(yīng)有的權(quán)利，就具有正當(dāng)性。本案中，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，刑事案件的被害人經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失，向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以受理。
最高院民一庭傾向性意見
應(yīng)依法保障當(dāng)事人的訴權(quán)。刑事案件的被害人經(jīng)過追繳或者退賠不能彌補損失，向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以受理。
律師與總裁，是天然的朋友，合作共贏，共創(chuàng)輝煌：市場經(jīng)濟，就是法治經(jīng)濟。無商不活，無法不穩(wěn)。律師與總裁，是天然的朋友，合作共贏，共創(chuàng)輝煌
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