近年來，在我國專利領(lǐng)域內(nèi)，專利侵權(quán)抗辯是討論比較熱的一個(gè)專題，人們?cè)谶\(yùn)用專利侵權(quán)抗辯方面的的法律法規(guī)時(shí)，出現(xiàn)了很多的問題。尤其是在我國加入世界貿(mào)易組織后，國外的一些大企業(yè)、跨國公司等向我國提出了大量的專利侵權(quán)訴訟案件，我國企業(yè)在運(yùn)用《專利法》進(jìn)行應(yīng)對(duì)時(shí)，由于存在著很多的缺陷和漏洞，司法操作性較差，致使我國企業(yè)在訴訟中很難抗辯成功，遭受了重大的利益損失，使一些正常行使權(quán)益的企業(yè)也付出了不必要的損失。面對(duì)這樣嚴(yán)峻的形勢(shì)，筆者認(rèn)為應(yīng)加強(qiáng)對(duì)專利侵權(quán)抗辯途徑的研究，吸收國際、國外的經(jīng)驗(yàn)，從而保護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。
一、專利侵權(quán)抗辯的基本理論
（一）專利侵權(quán)行為的概念與構(gòu)成要件
專利侵權(quán)行為即“侵犯專利權(quán)的行為，是指任何他人未經(jīng)專利權(quán)人許可，也沒有其他法定事由的情況下，以營利為目的實(shí)施或授權(quán)他人實(shí)施專利權(quán)人的專利的行為?！?/p>
根據(jù)我國《專利法》規(guī)定，專利侵權(quán)行為的構(gòu)成必須具備以下幾個(gè)條件：
第一，侵害的對(duì)象應(yīng)是合法有效的專利。由于專利權(quán)具有一定的時(shí)間性和地域限制性，因此侵權(quán)行為必須發(fā)生在專利的有效期內(nèi)和有效地域內(nèi)，才構(gòu)成侵權(quán)。專利權(quán)在時(shí)間上的合法有效，包括專利權(quán)的取得和存續(xù)。專利權(quán)的取得標(biāo)志是獲得國務(wù)院專利行政部門頒發(fā)的專利證書，而專利權(quán)的存續(xù)受下面三個(gè)因素影響：一是專利期限屆滿前，專利權(quán)人沒有按規(guī)定繳納年費(fèi)或?qū)＠麢?quán)人以書面聲明放棄其專利權(quán)；二是專利期限屆滿；三是他人對(duì)專利權(quán)的異議成立。
第二，必須有侵害專利權(quán)的行為，即行為人在客觀上未經(jīng)專利權(quán)人的許可實(shí)施了其專利，并構(gòu)成了侵害行為。對(duì)發(fā)明和實(shí)用新型專利來說，專利侵害行為是指未經(jīng)專利權(quán)人許可，任何單位和個(gè)人都不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品；對(duì)外觀設(shè)計(jì)專利而言，這種侵害行為是指未經(jīng)專利權(quán)人許可，制造、許諾銷售、銷售或者進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品的行為。除此之外，未經(jīng)專利權(quán)人授權(quán)而許可或委托他人實(shí)施其專利，共有專利權(quán)人未經(jīng)其他共有人的同意而許可他人實(shí)施其專利，或轉(zhuǎn)讓超過其應(yīng)有份額的專利權(quán)的行為及假冒他人專利權(quán)的行為等也屬于專利侵權(quán)行為。
第三，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的。我國《專利法》第十一條指出，只有以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，即以營利為目的的實(shí)施行為，才能構(gòu)成侵權(quán)。因?yàn)閷＠哂猩虡I(yè)性，所以他人實(shí)施侵害行為的結(jié)果，會(huì)占領(lǐng)本來屬于專利權(quán)人的市場(chǎng)，給專利權(quán)人帶來一定的損害。
（二）專利侵權(quán)抗辯的概念與意義
專利侵權(quán)抗辯，是指在專利侵權(quán)訴訟中，被控侵權(quán)人針對(duì)專利權(quán)人及其利害關(guān)系人的訴訟請(qǐng)求提出使自己免責(zé)或者減輕責(zé)任的事由。被控侵權(quán)人針對(duì)專利權(quán)人及其利害關(guān)系人提出的訴訟請(qǐng)求而提出的證明其訴訟請(qǐng)求不成立或者不完全成立的事實(shí)稱為抗辯事由。
根據(jù)我國現(xiàn)行法律，民事侵權(quán)責(zé)任中經(jīng)常采用的抗辯事由主要包括：執(zhí)行職務(wù)、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、自助行為、不可抗力和意外事件等。由于我國專利法中規(guī)定未經(jīng)專利權(quán)人許可，實(shí)施其專利的，即構(gòu)成專利侵權(quán)，可知我國在判定專利侵權(quán)時(shí)不考慮主觀方面，同時(shí)專利侵權(quán)行為的構(gòu)成要件不同于一般的民事侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，所以專利侵權(quán)抗辯不同于上述一般民事侵權(quán)責(zé)任中常見的抗辯，必須具有對(duì)抗性。僅僅證明自己具有可以諒解的情況但不是以對(duì)抗對(duì)方當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求為目的，則不能對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行有效的抗辯。
近年來，隨著國際交往的日益頻繁，專利制度日趨完善，在人們的專利意識(shí)不斷提高的同時(shí)，專利訴訟案件也迅速增長，因此對(duì)專利侵權(quán)抗辯途徑的研究具有重要的意義，主要體現(xiàn)在：一方面，它可以保護(hù)被控侵權(quán)人的正當(dāng)利益。在專利侵權(quán)訴訟中，主要涉及的就是雙方當(dāng)事人的利益得失關(guān)系。這些專利侵權(quán)的糾紛中存在著一部分被告有事實(shí)上的侵權(quán)行為，同時(shí)，也有一些被控侵權(quán)人不存在侵權(quán)行為，對(duì)于不存在侵權(quán)行為的被控侵權(quán)人，一旦被判侵權(quán)，大多將要承受很大的經(jīng)濟(jì)損失。所以在完善專利立法時(shí)，對(duì)專利侵權(quán)抗辯的規(guī)定，可以保護(hù)被控侵權(quán)人的正當(dāng)利益，具體表現(xiàn)在：對(duì)于事實(shí)上不存在侵權(quán)的被控侵權(quán)人，其抗辯可以保護(hù)其正常使用專利的權(quán)利；對(duì)于事實(shí)上存在著侵權(quán)的被控侵權(quán)人，其抗辯可以避免承受侵權(quán)范圍以外的賠償，變被動(dòng)為主動(dòng)，維護(hù)自己的合法利益。
另一方面，較完善的專利侵權(quán)抗辯體系可以保護(hù)國家在國際市場(chǎng)中的正當(dāng)利益。在國際競(jìng)爭日益激烈的今天，專利的競(jìng)爭也變得尤為重要，很多國際貿(mào)易的競(jìng)爭實(shí)質(zhì)上就是專利技術(shù)的競(jìng)爭，擁有核心專利技術(shù)的國家在國際市場(chǎng)中占據(jù)著支配性的地位，壟斷了很多方面的貿(mào)易。尤其在我國加入WTO后，對(duì)專利制度方面的要求更高，在面對(duì)其他國家不斷提起的專利訴訟案件中，我們必須正視自己的缺陷，積極借鑒國際、國外先進(jìn)的專利立法為我們所用，從而保護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。
二、我國立法提供的專利侵權(quán)抗辯途徑
（一）針對(duì)專利權(quán)效力的抗辯
1、專利權(quán)的無效抗辯
我國《專利法》第四十五條規(guī)定，“自國務(wù)院專利行政部門公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或者個(gè)人認(rèn)為該專利權(quán)的授予不符合專利法有關(guān)規(guī)定的，可以請(qǐng)求專利復(fù)審委員會(huì)宣告該專利無效?！?/p>
在專利侵權(quán)訴訟中，當(dāng)事人經(jīng)常運(yùn)用專利權(quán)無效進(jìn)行抗辯。法院在審理案件時(shí)，首先審查的就是被控侵權(quán)的專利是否是經(jīng)過專利局的審批、授予的專利，即是否符合專利法關(guān)于授予專利權(quán)的要求，屬于有效專利。在司法實(shí)踐中，法院一般認(rèn)為凡是經(jīng)過專利局授權(quán)的專利都是合法有效專利。但是，專利權(quán)的有效性只是法律賦予的一種效力，并不是絕對(duì)的。因?yàn)樵趯＠跈?quán)程序中，對(duì)于發(fā)明專利而言，存在著審查人員工作經(jīng)驗(yàn)、認(rèn)識(shí)水平的差異，對(duì)有關(guān)法律法規(guī)理解、掌握的不同，事實(shí)上在文檔檢索上不可能毫無疏漏，出現(xiàn)漏檢的情況不可避免，而在有關(guān)專利性的判斷標(biāo)準(zhǔn)上也存在著客觀上的不確定性，因此，使得有些不符合條件的發(fā)明創(chuàng)造獲得了發(fā)明專利權(quán)；對(duì)于實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利而言，由于我國實(shí)行的是初步審查制，因此，有些實(shí)質(zhì)性不符合專利條件的實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)申請(qǐng)也獲得了專利權(quán)?？梢姡趯＠謾?quán)訴訟中，若專利權(quán)人的專利被證明為無效專利，則被控侵權(quán)人就不存在專利侵權(quán)的事實(shí)。
然而專利權(quán)無效抗辯有其局限性，在某些情況下，即使通過專利權(quán)無效程序?qū)＠麢?quán)宣告無效，專利侵權(quán)訴訟中的被告也不一定不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。我國《專利法》第四十七條第二款規(guī)定：“宣告專利權(quán)無效的決定，對(duì)在宣告專利權(quán)無效前人民法院做出并已經(jīng)執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、調(diào)解書，已經(jīng)履行或者強(qiáng)制執(zhí)行的專利侵權(quán)糾紛處理決定，以及已經(jīng)履行的專利實(shí)施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不具有追溯力。但是因?qū)＠麢?quán)人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給與賠償?！庇捎谖覈鴮＠謾?quán)糾紛由人民法院審理，專利權(quán)效力的糾紛由專利復(fù)審委員會(huì)負(fù)責(zé)，因此就會(huì)出現(xiàn)專利侵權(quán)被告提出專利權(quán)無效抗辯后，法院不中止專利侵權(quán)訴訟的審理，在專利復(fù)審委員會(huì)作出專利權(quán)無效決定之前，法院己經(jīng)對(duì)專利侵權(quán)糾紛作出判決并已執(zhí)行。對(duì)于已經(jīng)執(zhí)行的判決，《專利法》中規(guī)定：“如果專利權(quán)人并非出于惡意給他人造成損失的，專利權(quán)無效的決定不具有追溯力?！痹谶@種情況下，專利侵權(quán)訴訟中的被告即使以專利權(quán)無效進(jìn)行抗辯成功，也不一定會(huì)免除承擔(dān)專利侵權(quán)的責(zé)任。
2、濫用專利權(quán)抗辯
“濫用專利權(quán)”是指專利權(quán)人行使權(quán)利時(shí)超越了法律所授予他行使專利權(quán)的范圍。我國《專利法》對(duì)濫用專利權(quán)行為沒有做具體規(guī)定，只在《合同法》中做了一些相關(guān)的規(guī)定?！逗贤ā返谌俣艞l原則性規(guī)定：“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步或者侵害他人技術(shù)成果的技術(shù)合同無效?！薄逗贤ā分袑?duì)于專利許可合同中禁止專利權(quán)人濫用專利權(quán)的行為也做出了一些相關(guān)規(guī)定，如《合同法》第三百四十四條規(guī)定：“專利實(shí)施許可合同只在專利權(quán)的存續(xù)期間內(nèi)有效。專利權(quán)有效期限屆滿或者專利權(quán)被宣告無效的，專利權(quán)人不得就該專利與他人訂立專利實(shí)施許可合同。”《合同法》第三百五十四條為禁止專利許可中的“獨(dú)占性反授條件”提供了法律依據(jù)，該條規(guī)定：“當(dāng)事人可以按照互利的原則，在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中約定實(shí)施專利、使用技術(shù)秘密后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)成果的分享辦法。沒有約定或者約定不明確的，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，一方后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)成果，其他各方無權(quán)分享。”這些規(guī)定都為濫用專利權(quán)抗辯提供了一些法律依據(jù)，但并不完善，我國還應(yīng)在完善《專利法》的過程中對(duì)此項(xiàng)抗辯加以明確。
（二）法定的不視為專利侵權(quán)的抗辯
我國《專利法》規(guī)定了不視為專利侵權(quán)的幾種情況，主要有權(quán)利用盡、先用權(quán)、臨時(shí)過境、科學(xué)研究、行政審批和善意使用等，但是由于有些情況并不經(jīng)常使用，本文不再贅述，常見的主要有以下兩種：
1、先用權(quán)抗辯
我國《專利法》第六十九條第二項(xiàng)對(duì)先用權(quán)抗辯的途徑作出了規(guī)定，故只要先用權(quán)人在實(shí)施專利技術(shù)時(shí)滿足《專利法》第六十九條第二項(xiàng)規(guī)定的條件，就可以援引先用權(quán)進(jìn)行抗辯，保護(hù)自己的合法利益。
先用權(quán)的使用必須具備以下條件：
一是先用權(quán)人所使用的與專利技術(shù)相同的發(fā)明創(chuàng)造必須是自已的發(fā)明創(chuàng)造或者通過合法方式得到的。非法得到的技術(shù)不得享有先用權(quán)；
二是先用權(quán)人開始使用這種技術(shù)，必須是在他人的專利申請(qǐng)日以前而不是在申請(qǐng)日之后。如果在申請(qǐng)日后開始使用這種技術(shù)，即使申請(qǐng)專利的發(fā)明創(chuàng)造還沒有公開，也不屬先用權(quán)人的使用；
三是先用權(quán)人必須具備先使用的事實(shí)，即有制造與申請(qǐng)專利的產(chǎn)品相同的產(chǎn)品，使用與申請(qǐng)專利的方法相同或己經(jīng)作好了制造或使用的必要準(zhǔn)備的事實(shí)；
四是專利申請(qǐng)人獲得專利后，先用權(quán)人只能在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用專利技術(shù)。先用權(quán)人的使用是對(duì)專利權(quán)的一種限制，其目的在于保護(hù)其他發(fā)明創(chuàng)造人的合法權(quán)利，推動(dòng)發(fā)明創(chuàng)造的積極推廣和使用；
五是先用權(quán)人的專利技術(shù)使用權(quán)范圍只能是專利權(quán)人提出專利申請(qǐng)之前的使用范圍，而不包括在專利權(quán)人提出專利申請(qǐng)以后擴(kuò)大使用的專利技術(shù)范圍，換言之，先用權(quán)人在原有范圍內(nèi)實(shí)施的專利行為屬于正當(dāng)使用，不構(gòu)成侵權(quán)，超出該范圍實(shí)施的行為則構(gòu)成侵權(quán)。
然而，在司法實(shí)踐中，對(duì)“原有范圍”的界定并不清楚，沒有一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)來衡量這個(gè)范圍的大小。有的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以先用權(quán)人最初使用時(shí)的月平均產(chǎn)量來界定“原有范圍”，超過了這個(gè)產(chǎn)量即構(gòu)成侵權(quán)，有的則認(rèn)為這種判斷標(biāo)準(zhǔn)有失公平，因?yàn)閯傞_始進(jìn)行生產(chǎn)時(shí)的產(chǎn)量肯定小于機(jī)器進(jìn)入正常生產(chǎn)時(shí)的產(chǎn)量，故應(yīng)該對(duì)先用權(quán)人的技術(shù)設(shè)備的生產(chǎn)能力進(jìn)行測(cè)評(píng)，以機(jī)器進(jìn)入正常運(yùn)轉(zhuǎn)時(shí)的產(chǎn)量認(rèn)定為“原有范圍”。因此對(duì)于“原有范圍”的標(biāo)準(zhǔn)，法律應(yīng)明確衡量標(biāo)準(zhǔn)。
2、善意使用抗辯
我國《專利法》第七十條為善意使用抗辯提供了法律依據(jù)，即專利權(quán)人在權(quán)利用盡后，其他單位和個(gè)人對(duì)專利產(chǎn)品的使用、許諾銷售與銷售，無須經(jīng)專利權(quán)人同意和許可。消費(fèi)者在購買專利產(chǎn)品時(shí)不可能，也沒有必要了解專利產(chǎn)品的制造人或銷售人的行為是否侵犯了專利權(quán)人的利益，如果因此而追究消費(fèi)者的責(zé)任，則會(huì)使法律失去應(yīng)有的公允性。當(dāng)然，如果明知他人制造、許諾銷售或銷售的產(chǎn)品是未經(jīng)專利權(quán)人許可的專利產(chǎn)品而購買使用的，則應(yīng)當(dāng)和制造者或銷售者構(gòu)成共同侵權(quán)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。
司法實(shí)踐中，法院運(yùn)用上述侵權(quán)例外條款判定專利侵權(quán)不成立的條件非常嚴(yán)格。首先，這個(gè)侵權(quán)例外條款只限于使用、許諾銷售或者銷售專利產(chǎn)品的非故意行為。制造侵權(quán)產(chǎn)品或者使用侵權(quán)方法都不能夠用事先不知道這種行為會(huì)構(gòu)成專利侵權(quán)來開脫專利侵權(quán)的法律責(zé)任。其次，這個(gè)侵權(quán)例外條款只有在使用、許諾銷售或者銷售侵權(quán)產(chǎn)品的人的確是不知道自已所使用或者銷售的產(chǎn)品是侵權(quán)產(chǎn)品的情況下才能適用。一旦其知道了使用、許諾銷售或者銷售的產(chǎn)品是侵權(quán)產(chǎn)品時(shí)，他繼續(xù)使用、許諾銷售或者銷售這個(gè)產(chǎn)品的行為就構(gòu)成專利侵權(quán)行為了。第三，使用、許諾銷售或銷售專利產(chǎn)品的人必須能夠證明其產(chǎn)品的合法來源，否則也要承擔(dān)專利侵權(quán)責(zé)任。進(jìn)行舉證責(zé)任的倒置，從而較為合理地維護(hù)專利權(quán)人的合法利益。
律師與總裁，是天然的朋友，合作共贏，共創(chuàng)輝煌：市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，就是法治經(jīng)濟(jì)。無商不活，無法不穩(wěn)。律師與總裁，是天然的朋友，合作共贏，共創(chuàng)輝煌
關(guān)注微信“程玉偉律師”(微信號(hào)chengyuweilvshi)，閱讀更多精彩文章。使用微信掃描左側(cè)二維碼添加關(guān)注。
（聲明：本文僅代表作者觀點(diǎn)，不代表法邦網(wǎng)立場(chǎng)。本文為作者授權(quán)法邦網(wǎng)發(fā)表，如有轉(zhuǎn)載務(wù)必注明來源“程玉偉律師網(wǎng)”）
執(zhí)業(yè)律所：北京盈科（合肥）律師事務(wù)所
咨詢電話： 138 6666 7608
一流的律師團(tuán)隊(duì) 一流的專業(yè)服務(wù) 關(guān)注我們，就是關(guān)注財(cái)富
執(zhí)業(yè)律所：北京盈科（合肥）律師事務(wù)所
咨詢電話：138 6666 7608
一流的律師團(tuán)隊(duì) 一流的專業(yè)服務(wù) 關(guān)注我們，就是關(guān)注財(cái)富
使用微信掃描二維碼
關(guān)注程玉偉律師
