作者：杜秀軍律師
商標(biāo)顯著性是商標(biāo)的最基本要求，不僅關(guān)系到商標(biāo)能否得到注冊(cè)，而且在商標(biāo)保護(hù)中也發(fā)揮著重大作用。
目前，學(xué)界對(duì)商標(biāo)顯著性研究大致分為三個(gè)觀點(diǎn)：1、“構(gòu)成要素說(shuō)”，該觀點(diǎn)認(rèn)為商標(biāo)顯著性主要從商標(biāo)本身的文字、圖形等構(gòu)成要素方面進(jìn)行綜合考察，看該商標(biāo)的整體是否足夠新穎獨(dú)特；2、“識(shí)別能力說(shuō)”，該觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從商標(biāo)的功能出發(fā)，商標(biāo)顯著性是把企業(yè)與其他企業(yè)的相同或類(lèi)似商品或服務(wù)區(qū)分開(kāi)的功能或?qū)傩?，或是將商?biāo)或服務(wù)的提供者與其他服務(wù)者區(qū)分的特性；3、“認(rèn)知聯(lián)系說(shuō)”，該觀點(diǎn)從商標(biāo)與商品或服務(wù)之間的聯(lián)系出發(fā)，認(rèn)為商標(biāo)的顯著性就是使消費(fèi)者在商標(biāo)與商標(biāo)或服務(wù)之間建立特定聯(lián)系的可能性。
上述觀點(diǎn)各有其缺陷，因此，筆者根據(jù)自己對(duì)語(yǔ)言學(xué)大師索緒爾提出的語(yǔ)言符號(hào)“能指”與“所指”理論的理解，借用“能指”與“所指”的概念來(lái)解釋商標(biāo)顯著性的理論。
一、商標(biāo)的概念與理解
《TRIPS協(xié)定》第15條第1款規(guī)定:“任何能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的物品或服務(wù)與其他企業(yè)的物品或服務(wù)區(qū)分開(kāi)的標(biāo)記或標(biāo)記組合,均可構(gòu)成商標(biāo)。”
我國(guó)商標(biāo)法借鑒了《TRIPS協(xié)定》對(duì)商標(biāo)的定義，我國(guó)商標(biāo)法第八條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開(kāi)的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)?！?/p>
從上述規(guī)定可以看出，商標(biāo)是一種起區(qū)別作用的標(biāo)志或標(biāo)記。商標(biāo)本質(zhì)上類(lèi)似一種語(yǔ)言符號(hào)，正如語(yǔ)言學(xué)大師索緒爾認(rèn)為，任何語(yǔ)言符號(hào)都由“能指”和“所指”構(gòu)成，“能指”指語(yǔ)言的聲音形象等外在形式，“所指”指語(yǔ)言要傳遞的事物的概念?！八浮迸c“能指”的聯(lián)系是任意的，兩者之間沒(méi)有任何內(nèi)在的、自然的聯(lián)系。例如，“姊妹”的觀念在法語(yǔ)里同用來(lái)做它的能指的一串聲音之間沒(méi)有任何內(nèi)在的關(guān)系，因?yàn)樗部梢杂萌魏蝿e的聲音來(lái)表示。語(yǔ)言間的差別和不同語(yǔ)言種類(lèi)的存在都是最好的證明。商標(biāo)自身也是如此，商標(biāo)也存在形式上的“能指”和實(shí)質(zhì)意義上的“所指”兩個(gè)層次，商標(biāo)的“能指”是上述符合或符號(hào)組合形成的標(biāo)志本身，即文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等以及上述要素的組合所形成的標(biāo)志或標(biāo)記；商標(biāo)的“所指”是指商標(biāo)的標(biāo)志要向消費(fèi)傳遞的商品信息，包括商標(biāo)提供者的商譽(yù)、商品的品質(zhì)、性能等信息。
商標(biāo)的“所指”包括兩種要想消費(fèi)者傳遞的信息：一種是指商標(biāo)標(biāo)志自身的文化學(xué)意義能夠傳遞給消費(fèi)者的信息，即商標(biāo)“所指”的“第一含義”，例如“蘋(píng)果”一詞是指一種水果；另一種是由商品提供者身份，提供者的商譽(yù)、商品的品質(zhì)、性能等構(gòu)成的信息，即商標(biāo)“所指”的“第二含義”，例如“耐克”、“蘋(píng)果”、“微軟”等商標(biāo)代表了上述公司的身份，及其在商業(yè)經(jīng)營(yíng)中積累的商譽(yù)和他們提供的商品的品質(zhì)、性能等信息。
二、商標(biāo)顯著性的概念與理解
商標(biāo)的顯著性，即指商標(biāo)的標(biāo)志設(shè)計(jì)需要確保消費(fèi)者能夠在“能指”與“所指”的第二含義之間建立對(duì)應(yīng)關(guān)系，避免消費(fèi)者無(wú)法建立對(duì)應(yīng)關(guān)系或建立錯(cuò)誤的對(duì)應(yīng)關(guān)系。
因此，在能指方面，商標(biāo)的顯著性要求構(gòu)成商標(biāo)的文字、圖形等要素能夠?yàn)橄M(fèi)者感知，同時(shí)要有獨(dú)特性或辨識(shí)度，也不要過(guò)于復(fù)雜，便于消費(fèi)者認(rèn)識(shí)該標(biāo)志或標(biāo)記；在“所指”方面，商標(biāo)的顯著性要求商標(biāo)的標(biāo)志或標(biāo)記自身文化學(xué)的意義的第一含義不要影響消費(fèi)者建立“能指”與“所指”的第二含義之間的對(duì)應(yīng)，避免消費(fèi)者無(wú)法建立對(duì)應(yīng)關(guān)系或建立錯(cuò)誤的對(duì)應(yīng)關(guān)系。
三、不同商標(biāo)類(lèi)型顯著性的理解
從商標(biāo)的類(lèi)型來(lái)看：商標(biāo)主要分為臆造性商標(biāo)、任意性商標(biāo)、暗示性商標(biāo)和描述性商標(biāo)。
臆造性商標(biāo)完全有杜撰的文字、圖形等要素組成，其本身在文化學(xué)上的沒(méi)有任何意義，即沒(méi)有“所指”的第一含義，因此，其顯著性最強(qiáng)。例如“l(fā)enovo”、“柯達(dá)”“華為”等商標(biāo)。
任意性商標(biāo)，又稱為“借用商標(biāo)”，雖然該類(lèi)商標(biāo)有“所指”的第一含義，但其“所指”的第一含義和第二含義差別較大，不會(huì)影響消費(fèi)者建立“能指”與“所指”的第二含義之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，任意性商標(biāo)的顯著性稍低于臆造性商標(biāo)。例如“長(zhǎng)城”牌汽車(chē)，“蘋(píng)果”牌電腦等商標(biāo)。
暗示性商標(biāo)的商標(biāo)“所指”的第一含義和第二含義之間存在一定的聯(lián)系，這種聯(lián)系暗示著第二含義的商品品質(zhì)、性能等信息，暗示性商標(biāo)的顯著性低于任意性商標(biāo)。例如“冰露”牌礦泉水商標(biāo)，傳遞給消費(fèi)者礦泉水清涼的信息，“悍馬”牌汽車(chē)商標(biāo)傳遞給消費(fèi)者汽車(chē)動(dòng)力強(qiáng)勁的信息。
描述性商標(biāo)，是指商標(biāo)“所指”的第一含義和第二含義之間存在很強(qiáng)的聯(lián)系，這種聯(lián)系可能會(huì)影響消費(fèi)者建立“能指”與“所指”的第二含義之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，描述性商標(biāo)的顯著性低于暗示性商標(biāo)，一般不能獲得商標(biāo)注冊(cè)，只有在特殊情形下使得消費(fèi)者能夠建立對(duì)應(yīng)關(guān)系的情況下才可以獲得注冊(cè)。例如“香辣”牌火鍋等。
因此，我國(guó)《商標(biāo)法》第十一條規(guī)定“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)：(一)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的;(二)僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的;(三)其他缺乏顯著特征的。前款所列標(biāo)志經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)?！?/p>
《商標(biāo)法》第十一條規(guī)定的標(biāo)志之所以不能作為商標(biāo)注冊(cè)，是因?yàn)闃?biāo)志的“所指”的第一含義和第二含義之間存在很強(qiáng)的聯(lián)系，影響消費(fèi)者建立該標(biāo)志“能指”與“所指”的第二含義之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，因此不具有顯著性。
四、商標(biāo)顯著性獲得與喪失理論的理解
商標(biāo)的顯著性獲得理論，正如商標(biāo)法《商標(biāo)法》第十一條第二款規(guī)定“前款所列標(biāo)志經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)?！彪m然《商標(biāo)法》第十一條第一款規(guī)定的標(biāo)志的“所指”的第一含義和第二含義之間存在很強(qiáng)的聯(lián)系，影響消費(fèi)者建立該標(biāo)志“能指”與“所指”的第二含義之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，但是如果經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期使用，使得消費(fèi)者建立起了商標(biāo)“能指”與“所指”的第二含義之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，因此可以作為商標(biāo)獲得注冊(cè)。
同理，商標(biāo)顯著性喪失理論，是指由于消費(fèi)者長(zhǎng)期誤認(rèn)等原因，商標(biāo)的“能指”與“所指”的第二含義之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系喪失，消費(fèi)者無(wú)法建立起商標(biāo)“能指”與“所指”的第二含義之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，或者建立起商標(biāo)的“能指”與其他含義之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，因此，該商標(biāo)的標(biāo)志已經(jīng)不能作為商標(biāo)的意義而存在。例如我國(guó)的“優(yōu)盤(pán)”商標(biāo)案件，深圳朗科公司于1999年注冊(cè)了“優(yōu)盤(pán)”商標(biāo)，使用在移動(dòng)存儲(chǔ)產(chǎn)品上。2002年10月，北京華旗資訊數(shù)碼科技有限公司向國(guó)家工商總局就該商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（簡(jiǎn)稱“商評(píng)委”）提出商標(biāo)爭(zhēng)議。2004年10月，商評(píng)委作出《關(guān)于撤銷(xiāo)第1509704號(hào)“優(yōu)盤(pán)”商標(biāo)爭(zhēng)議裁定書(shū)》，認(rèn)為不僅朗科公司自己長(zhǎng)期將“優(yōu)盤(pán)”作為商品名稱使用，而且眾多同行業(yè)經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者已經(jīng)普通將“優(yōu)盤(pán)”作為一種新型計(jì)算機(jī)移動(dòng)存儲(chǔ)器的商品通用名稱使用，“優(yōu)盤(pán)”已經(jīng)成為計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)器的通用名稱，因此缺乏顯著性，應(yīng)當(dāng)予以撤銷(xiāo)?！皟?yōu)盤(pán)”商標(biāo)案為我國(guó)的商標(biāo)顯著性喪失理論提供了很好的實(shí)踐示例，豐富了我國(guó)商標(biāo)顯著性理論的內(nèi)涵。
五、商標(biāo)顯著性對(duì)商標(biāo)保護(hù)強(qiáng)度的影響
商標(biāo)顯著性不僅影響著商標(biāo)的獲得，而且對(duì)于商標(biāo)的保護(hù)強(qiáng)度也有重大的影響。
顯著性較強(qiáng)的商標(biāo)最不易被混淆，因此如果他人使用了相同或類(lèi)似的商標(biāo)，容易推定其模仿的惡意，故而顯著性較強(qiáng)的商標(biāo)可以在較大的程度內(nèi)禁止他人在相同或類(lèi)似的商品或服務(wù)上使用相同或近似的商標(biāo)。
《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問(wèn)題的意見(jiàn)》指出:“認(rèn)定商品類(lèi)似和商標(biāo)近似要考慮請(qǐng)求保護(hù)的注冊(cè)商標(biāo)的顯著程度和市場(chǎng)知名度,對(duì)于顯著性越強(qiáng)和市場(chǎng)知名度越高的注冊(cè)商標(biāo),給予其范圍越寬和強(qiáng)度越大的保護(hù),以激勵(lì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的優(yōu)勝者,凈化市場(chǎng)環(huán)境,遏制不正當(dāng)搭車(chē)、模仿行為。”這也是對(duì)商標(biāo)顯著性對(duì)保護(hù)強(qiáng)度影響的最好例證。
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