作者：杜秀軍律師
一、什么是計(jì)算機(jī)軟件專利
1、計(jì)算機(jī)軟件的概念
（1）我國《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》將計(jì)算機(jī)軟件定義為“計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔；
計(jì)算機(jī)程序，是指為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列，同一計(jì)算機(jī)程序的源程序和目標(biāo)程序?yàn)橥蛔髌罚?/p>
文檔，是指用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計(jì)、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設(shè)計(jì)說明書、流程圖、用戶手冊等?！?/p>
我國國家知識產(chǎn)權(quán)局在其《專利審查指南》第二部分第九章中，將計(jì)算機(jī)軟件專利描述為“涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利”，并沿用了《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》中對計(jì)算機(jī)軟件和計(jì)算機(jī)程序的定義，認(rèn)為計(jì)算機(jī)程序本身包括源程序和目標(biāo)程序。
（2）世界知識產(chǎn)權(quán)組織將計(jì)算機(jī)軟件定義為：“計(jì)算機(jī)軟件包括程序和對程序的說明和指導(dǎo)，程序指為達(dá)到實(shí)現(xiàn)相應(yīng)的功能或者結(jié)果,運(yùn)用計(jì)算機(jī)進(jìn)行處理,并與計(jì)算機(jī)可讀介質(zhì)結(jié)合為一體,并通過對代碼、文字或者圖形等指令來對相關(guān)信息進(jìn)行處理?！?/p>
（3）美國將計(jì)算機(jī)軟件定義為：“通過直接或間接作用于計(jì)算機(jī)來取得一定結(jié)果的語句或指令?！睔W盟將計(jì)算機(jī)軟件定義為：“包括先前準(zhǔn)備的程序設(shè)計(jì)資料和計(jì)算機(jī)程序”。
從上述各國規(guī)定中可以看出，國際通說認(rèn)為：計(jì)算機(jī)軟件包括計(jì)算機(jī)程序和文檔，計(jì)算機(jī)程序又包括源程序和目標(biāo)程序。
從計(jì)算機(jī)科學(xué)的角度來講，目標(biāo)程序才是計(jì)算機(jī)真正執(zhí)行的命令序列，目標(biāo)程序是一系列“0”或“1”組成的二進(jìn)制代碼，計(jì)算機(jī)通過識別代表“0”或“1”的電氣或電磁信號進(jìn)行工作，由于目標(biāo)程序不利于人類閱讀修改，人們設(shè)計(jì)出便于人類閱讀和修改的源程序，并建立起目標(biāo)程序和源程序的對應(yīng)關(guān)系，使得源程序可以通過特定對應(yīng)規(guī)則編譯成目標(biāo)程序。這樣程序編制人員可以通過編寫人類可閱讀修改的源程序來控制計(jì)算機(jī)的工作。文檔是程序編制人員為了讓他人理解源程序而制作的文字性材料，文檔本身并不轉(zhuǎn)換成目標(biāo)程序，因此對計(jì)算機(jī)執(zhí)行毫無影響，一份計(jì)算機(jī)軟件可以沒有文檔，但必須有源程序和目標(biāo)程序。
2、計(jì)算機(jī)軟件專利——涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明
什么是計(jì)算機(jī)軟件專利，我國法律中并沒有明確的定義，一般來講，是指全部或部分通過執(zhí)行計(jì)算機(jī)軟件來實(shí)現(xiàn)技術(shù)方案的專利。
由于我國的專利是發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)的統(tǒng)稱，實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)保護(hù)的是有形產(chǎn)品，因此計(jì)算機(jī)軟件只能通過發(fā)明專利進(jìn)行保護(hù)，因此國家知識產(chǎn)權(quán)局將計(jì)算機(jī)軟件專利定義為“涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明”。
國家知識產(chǎn)權(quán)局《專利審查指南》（2010）中規(guī)定：“涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明是指為解決發(fā)明提出的問題,全部或部分以計(jì)算機(jī)程序處理流程為基礎(chǔ),通過計(jì)算機(jī)執(zhí)行按上述流程編制的計(jì)算機(jī)程序,對計(jì)算機(jī)外部對象或者內(nèi)部對象進(jìn)行控制或處理的解決方案。所說的對外部對象的控制或處理包括對某種外部運(yùn)行過程或外部運(yùn)行裝置進(jìn)行控制,對外部數(shù)據(jù)進(jìn)行處理或者交換等;所說的對內(nèi)部對象的控制或處理包括對計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)部性能的改進(jìn),對計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)部資源的管理,對數(shù)據(jù)傳輸?shù)母倪M(jìn)等。涉及計(jì)算機(jī)程序的解決方案并不必須包含對計(jì)算機(jī)硬件的改變。[1]”
從《專利審查指南》的表述中可以看出，國家知識產(chǎn)權(quán)局認(rèn)為，涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利保護(hù)的是一種解決方案，該解決方案全部或部分通過計(jì)算機(jī)程序，對計(jì)算機(jī)外部對象或內(nèi)部對象進(jìn)行控制和處理。
二、為什么要以專利方式保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件
1、計(jì)算機(jī)軟件與硬件的分離和飛速發(fā)展是計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)的經(jīng)濟(jì)動因，促進(jìn)軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展是各國陸續(xù)開放軟件專利保護(hù)的根本目的。
在計(jì)算機(jī)行業(yè)發(fā)展之初，計(jì)算機(jī)軟件作為計(jì)算機(jī)硬件的附屬，通常與計(jì)算機(jī)硬件一起作為專利保護(hù)的對象。然而，隨著計(jì)算機(jī)行業(yè)的發(fā)展和計(jì)算機(jī)硬件標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，計(jì)算機(jī)軟件行業(yè)可以脫離硬件而獨(dú)立發(fā)展，計(jì)算機(jī)軟件行業(yè)成為一個(gè)新興的行業(yè)，眾多的企業(yè)投入到計(jì)算機(jī)軟件的研發(fā)當(dāng)中，軟件行業(yè)的飛速發(fā)展促使軟件企業(yè)尋求其勞動成果的利益最大化。
同時(shí)，由于軟件行業(yè)對硬件資源的較低依賴和對環(huán)境的低污染，各國政府開始大力支持本國政府的軟件產(chǎn)業(yè)，其中以美國和印度為最。
2、其他保護(hù)方式的不足是計(jì)算機(jī)軟件尋求專利保護(hù)的根本動因。
針對軟件行業(yè)的需求，世界知識產(chǎn)權(quán)組織和各國政府開始尋求對計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)途徑，最普遍的途徑是通過著作權(quán)、商業(yè)秘密和反不正當(dāng)競爭法途徑對軟件產(chǎn)品進(jìn)行保護(hù)。
然而，由于計(jì)算機(jī)軟件的自身特性，計(jì)算機(jī)軟件難以編制卻易于破譯，通過只保護(hù)表達(dá)而不保護(hù)思想的著作權(quán)保護(hù)有很大的局限，不能有效保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件所凝結(jié)的開發(fā)企業(yè)和個(gè)人的勞動成果；同時(shí)，計(jì)算機(jī)軟件易于復(fù)制卻難于取證，通過商業(yè)秘密和不正當(dāng)競爭保護(hù)同樣存在管理難，取證難的困境。正是上述不足促使各國政府和軟件企業(yè)尋求新的保護(hù)手段。
三、計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)的發(fā)展脈絡(luò)
1、美國
計(jì)算機(jī)軟件作為產(chǎn)業(yè)最早出現(xiàn)于美國，而且迄今為止美國仍然是世界上軟件產(chǎn)業(yè)最發(fā)達(dá)的國家，因此，美國對于計(jì)算機(jī)軟件的專利保護(hù)引領(lǐng)著世界計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)的潮流。
1790年的美國專利法規(guī)定，可申請專利的主題包括“任何實(shí)用的技術(shù)、制品、引擎、機(jī)器、裝置或任何改進(jìn)?！?/p>
1793年，美國專利法修訂后，將可專利主題擴(kuò)展至物質(zhì)組成，并規(guī)范其表述為“任何新的和實(shí)用的技術(shù)、機(jī)器、制品或物質(zhì)組成（art、machine、manufactureorcompositionofmatter）及其改進(jìn)”。
1952年，美國專利法又將可專利主題修正為美國現(xiàn)行專利法第101條的“方法、機(jī)器、制品、物質(zhì)組成及其改進(jìn)（process、machine、manufactureorcompositionofmatter）”，從“art”到“process”的表述，可以看出美國對專利保護(hù)范圍的開放程度。
雖然國內(nèi)許多學(xué)者認(rèn)為美國對計(jì)算機(jī)軟件專利的保護(hù)經(jīng)歷了若干個(gè)不同的階段，但筆者認(rèn)為，與其說美國計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)經(jīng)歷了不同的階段，不如說美國計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)經(jīng)歷了由淺入深，不斷修正的歷史過程。雖然早期的計(jì)算機(jī)軟件專利經(jīng)歷了屢屢被駁回的時(shí)期，但美國司法界始終沒有否定計(jì)算機(jī)軟件的可專利性，只是針對不同的個(gè)案調(diào)整計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)的規(guī)則。而且由于個(gè)案的特殊性，美國USPTO和法院在不同案件的不同態(tài)度并不能證明同一時(shí)期美國司法界對所有的計(jì)算機(jī)軟件專利采取完全統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。
1972年之前，美國專利與商標(biāo)局（USPTO）對計(jì)算機(jī)軟件持謹(jǐn)慎態(tài)度，而司法界對計(jì)算機(jī)軟件專利的保護(hù)持相對積極的態(tài)度，聯(lián)邦巡回上訴法院（CAFC）的前身——海關(guān)和專利上訴法院（CCPA）連續(xù)在三個(gè)案例中推翻了USPTO作出的駁回決定，認(rèn)為只要涉及計(jì)算機(jī)軟件的機(jī)械執(zhí)行過程，而不是思維過程，作為“技術(shù)工藝”的一部分就具有專利性。
1972年的Gottschalkv.Benson案中，法院認(rèn)為：將一個(gè)二進(jìn)制編碼的十進(jìn)制數(shù)值轉(zhuǎn)換成純二進(jìn)制數(shù)值的計(jì)算機(jī)程序不是專利權(quán)的保護(hù)客體，因?yàn)槠錂?quán)利要求不限定任何特定工藝和技術(shù)，或任何特定裝置或機(jī)器，或任何特定目的的利用。二進(jìn)制數(shù)的轉(zhuǎn)換可以借助于一種轉(zhuǎn)換表格在人們的頭腦中進(jìn)行。這項(xiàng)申請專利的程序?qū)嶋H上只是重新編排了轉(zhuǎn)換的順序和符號表示。它所涉及的轉(zhuǎn)換公式除了在數(shù)字計(jì)算機(jī)內(nèi)，不再有別的實(shí)質(zhì)性使用。如果對此公式授予專利權(quán)，則這項(xiàng)專利權(quán)勢必先占該數(shù)學(xué)公式，也就等于向數(shù)學(xué)公式打開了專利大門，這不符合專利法的基本準(zhǔn)則。
1978年的Parkerv.Flook案中，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，系爭專利為一個(gè)數(shù)學(xué)公式，是在化學(xué)反應(yīng)過程中計(jì)算其警告上限的一種數(shù)學(xué)公式，在總體上僅涉及一種自然現(xiàn)象（自然規(guī)律）或數(shù)學(xué)算法，不構(gòu)成可專利主題，但一種自然規(guī)律的具體應(yīng)用或可構(gòu)成可專利主題。
1972至1980年間，美國通過InreFreeman（1972）、InreWalter（1978）、InreAbele（1980）三個(gè)案件建立起兩步檢測法（Freeman-Walter-AbeleTest），即判斷計(jì)算機(jī)軟件屬于專利客體包括兩個(gè)步驟：
步驟1：先審查該申請專利的處理過程中是否含有對數(shù)學(xué)公式或數(shù)學(xué)算法的權(quán)利要求；如果包含則進(jìn)行步驟2；
步驟2：把專利申請的權(quán)利要求作為整體，考察其是否僅僅是數(shù)學(xué)公式或者數(shù)學(xué)算法；
如果該申請實(shí)際上企圖先占該數(shù)學(xué)公式或數(shù)學(xué)算法，不能授予專利。
1981年的Dimondv.Diehr案中，CCPA認(rèn)為：“模壓橡膠產(chǎn)品形成的過程中，由計(jì)算機(jī)定時(shí)收集溫度和時(shí)間，并按照Arrhennius公式進(jìn)行計(jì)算，以控制硫化時(shí)長”的專利“雖然權(quán)利要求中涉及數(shù)學(xué)公式和計(jì)算機(jī)程序，但該發(fā)明在整體上是一個(gè)物理化學(xué)過程而不是數(shù)學(xué)算法。不應(yīng)僅僅由于引入了計(jì)算機(jī)程序就不屬于專利保護(hù)主題范圍”。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為：“對于一項(xiàng)專利申請，在判斷其是否屬于專利保護(hù)主題時(shí)，必須把權(quán)利要求作為一個(gè)整體來考察。將權(quán)利要求分解成舊有的和新穎的部分，然后單獨(dú)考察新穎的部分是否屬專利保護(hù)主題，這種做法是不合適的。對于工藝過程的權(quán)利要求尤其如此，因?yàn)?，盡管工藝過程的各個(gè)組成部分在組合前都是公知和普遍使用的，但其新穎組合卻有可能獲得專利。當(dāng)一項(xiàng)包含數(shù)學(xué)公式的權(quán)利要求是將該公式應(yīng)用于某種機(jī)械結(jié)構(gòu)或者過程，而該機(jī)械結(jié)構(gòu)或者過程作為整體，起著專利法旨在保護(hù)的功能時(shí)，該權(quán)利要求就符合了專利法第101條的規(guī)定?！?/p>
1982年，美國《聯(lián)邦法院促進(jìn)法》（FederalCourtsImprovementAct）獲得通過，由里根簽署成為法律。依據(jù)該法，由原海關(guān)與專利上訴法院（CCPA）和聯(lián)邦索賠法院的上訴部分合并組成聯(lián)邦巡回上訴法院（CAFC），主要負(fù)責(zé)專利上訴案件的審理，目的是為了“獲得全國統(tǒng)一的、確定的以及可預(yù)見的專利審判結(jié)果”。為了達(dá)成這一初衷，CAFC形成了一些可以重復(fù)適用、簡單明確原則（bright-lighttest）的習(xí)慣。
1994年，在InreAlappat的“示波器的波形平順演繹法”專利案中，CAFC建立了新的“實(shí)用、具體和有形”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，CAFC判決認(rèn)為：使用一臺儀器，經(jīng)過一系列計(jì)算，可以在光柵監(jiān)視器上產(chǎn)生平滑波形，相當(dāng)于抽象概念的實(shí)際應(yīng)用，即平滑的波形就相當(dāng)于一種“實(shí)用、具體和有形的結(jié)果”。不能因?yàn)橛?jì)算機(jī)軟件包含有數(shù)學(xué)公式而喪失其可專利性，使用通用計(jì)算機(jī)執(zhí)行不同的軟件，內(nèi)部的邏輯結(jié)構(gòu)和記憶裝置發(fā)生改變，獲得“實(shí)用、具體和有形的結(jié)果”,屬于可專利主題。
1996年3月29日開始實(shí)施的《與計(jì)算機(jī)有關(guān)發(fā)明的審查指南》對《美國專利法》§101條（可專利主題）進(jìn)行了解釋?！杜c計(jì)算機(jī)有關(guān)發(fā)明的審查指南》認(rèn)為：“反映國會意圖的、對于§101條的范圍的完整表述應(yīng)該是：在太陽下的由人所制造的任何新的有用的方法、機(jī)器、產(chǎn)品或組合物質(zhì)都是適合專利申請的客體。
1998年，CAFC在Statestreet訴Signature的“輪轂輪輻式金融服務(wù)配置數(shù)據(jù)處理系統(tǒng)”專利案中判決認(rèn)為，雖然算法本身屬于抽象概念，但當(dāng)它實(shí)際應(yīng)用時(shí)，如果產(chǎn)生“實(shí)用、具體且有形的結(jié)果”，就成為可專利主題。
“實(shí)用、具體且有形的結(jié)果”標(biāo)準(zhǔn)打開了計(jì)算機(jī)軟件專利，特別是商業(yè)方法專利的泄洪閘，造成了美國商業(yè)方法專利的泛濫，例如亞馬遜公司的“一次點(diǎn)擊”商務(wù)專利，在快餐店刺激消費(fèi)者購買更多食物的方法等一批低質(zhì)量專利應(yīng)運(yùn)而生，遭到了美國社會各界的批判。
2008年，在InreBilski案的“對抗價(jià)格波動財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的避險(xiǎn)方法”專利案中，該案訴爭專利為一種針對以固定價(jià)格出售至商品的消費(fèi)性風(fēng)險(xiǎn)成本的管理方法，CAFC放棄道富案的“實(shí)用、具體且有形”的判定標(biāo)準(zhǔn)，提出“機(jī)器或轉(zhuǎn)換”標(biāo)準(zhǔn)，CAFC認(rèn)為：如果訴爭專利符合“與特定機(jī)器或設(shè)備相連結(jié)，或?qū)⑻囟ㄎ锲忿D(zhuǎn)變?yōu)椴煌瑺顟B(tài)或事物”兩個(gè)條件之一就可授予專利權(quán)。然而，該標(biāo)準(zhǔn)本身缺乏確定性，2010年，美國聯(lián)邦最高法院雖然支持了CAFC的結(jié)論，但認(rèn)為“機(jī)器或轉(zhuǎn)換”標(biāo)準(zhǔn)并非判定商業(yè)方法專利的唯一標(biāo)準(zhǔn)。
2012年3月12日，美國聯(lián)邦最高法院在MayoCollaborativeServiceV.PrometheusLaboratoriesInc.案（Mayo再審案）中，初步提出了一種判斷步驟，即Mayo兩段測試法：“
步驟一：首先判斷該權(quán)利要求是否指向自然規(guī)律、自然現(xiàn)象或抽象概念，如果屬于三者之一，再進(jìn)行步驟二；
步驟二：判斷該權(quán)利要求是否存在足以確保整體方案明顯多于（significantlymore）非適格主題的發(fā)明概念，而使得該權(quán)利要求被轉(zhuǎn)化為適格主題，即將該權(quán)利要求中的每一個(gè)特征分別或組合后考慮，判斷是否存在特征或特征的組合足以讓該專利在實(shí)際上構(gòu)成適格主題比不構(gòu)成適格主題重要得多（significantlymore）?！?/p>
2013年，美國聯(lián)邦最高法院在涉及人體DNA是否屬于專利權(quán)客體的“AssociationforMolecularPathologyv.MyriadGenetics”案中，再次強(qiáng)調(diào)，法院根據(jù)長久以來的判決，自行確立了三種例外，分別是自然法則（Lawsofnature）、自然現(xiàn)象（naturalphenomena）和抽象概念（abstractideas）。
2014年6月19日，美國聯(lián)邦最高法院在Alicev.CLSBank案中作出全體一致意見，認(rèn)為純粹的商業(yè)方法不是專利權(quán)的保護(hù)客體。并重審2012年Mayo案中的判斷方法。
2016年，CAFC在Enfishv.Microsoft案中判決指出：“美國聯(lián)邦最高法院在Alice案中并沒有排除所有軟件專利的可專利性，下級法院也不應(yīng)該這么認(rèn)為。在判斷專利的方案是否屬于抽象概念時(shí)，不應(yīng)當(dāng)僅對權(quán)利要求中的語言和內(nèi)容進(jìn)行判斷，而應(yīng)當(dāng)參考說明書的內(nèi)容，從整體上判斷權(quán)利要求請求保護(hù)的方案的本質(zhì)是否屬于抽象的概念?！?/p>
從美國計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)的歷史進(jìn)程中可以看出，美國計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)經(jīng)過多年的曲折反復(fù)，雖然美國司法界、特別是CAFC試圖建立一整套簡單易行的規(guī)則，但總是遇到現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)。而最終決定計(jì)算機(jī)軟件專利是否符合專利保護(hù)客體還是需要從專利法第101條的規(guī)定出發(fā)，考慮權(quán)利要求整體要求保護(hù)的方案是否符合“方法、機(jī)器、制品、物質(zhì)組成及其改進(jìn)（process、machine、manufactureorcompositionofmatter）”，而任何簡單易行的規(guī)則只能適用于某一類計(jì)算機(jī)軟件專利的審查，不可能適用于全部專利。即便是現(xiàn)在美國聯(lián)邦最高法院確立的Mayo兩段測試法，將來未必不會受到挑戰(zhàn)。
2、歐洲
與美國相比，歐專局（EPO）對軟件專利的授權(quán)比較保守，在美國進(jìn)行初步探索之時(shí)，EPO對計(jì)算機(jī)軟件專利完全予以排斥。然而隨著美國逐步放開軟件專利保護(hù)制度，EPO在1985年的審查指南中將專利保護(hù)范圍擴(kuò)展到與計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)的發(fā)明，到了20世紀(jì)90年代，EPO通過IBM案、養(yǎng)老金收益案等一系列判決確立了計(jì)算機(jī)軟件專利的可專利性，在EPO現(xiàn)行的審查實(shí)踐中，EPO不再關(guān)注計(jì)算機(jī)軟件的可專利性，而將審查注意力放到對“三性”（新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性）的判斷上。
四、我國計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)的現(xiàn)狀與問題
雖然我國《專利法》沒有將計(jì)算機(jī)軟件排除在專利保護(hù)客體之外，但我國對計(jì)算機(jī)軟件專利的保護(hù)仍持謹(jǐn)慎態(tài)度。我國國家知識產(chǎn)權(quán)局在2010年版的《專利審查指南》將涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利作為單獨(dú)一章予以介紹，但該章內(nèi)容相當(dāng)晦澀難懂，并不能解決計(jì)算機(jī)軟件專利實(shí)踐中的問題。
例如《專利審查指南》第九章的表述：“如果涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請的解決方案執(zhí)行計(jì)算機(jī)程序的目的是解決技術(shù)問題，在計(jì)算機(jī)上運(yùn)行計(jì)算機(jī)程序從而對外部或內(nèi)部對象進(jìn)行控制或處理所反映的是遵循自然規(guī)律的技術(shù)手段，并且由此獲得符合自然規(guī)律的技術(shù)效果，則這種解決方案屬于專利法第二條第二款所說的技術(shù)方案，屬于專利保護(hù)的客體?！痹诒硎鲋校瑖抑R產(chǎn)權(quán)局雖然強(qiáng)調(diào)了“技術(shù)問題”、“遵循自然規(guī)律的技術(shù)手段”和“符合自然規(guī)律的技術(shù)效果”。但并不具備實(shí)踐上的可操作性。
對于計(jì)算機(jī)軟件專利的審查，實(shí)踐中一般有三種不同的駁回理由：
1、以不屬于專利法第2條專利保護(hù)客體為由予以駁回；
2、以屬于專利法第25條第2款規(guī)定的“智力活動的規(guī)則和方法”為由予以駁回；
3、以不符合“新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性”為由予以駁回。
上述三種理由存在任意使用的情況，造成專利申請人和代理人思想的混亂，不服駁回決定或判決的情況時(shí)有發(fā)生。
五、計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)的反思
無論是計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)經(jīng)驗(yàn)豐富的美國，還是相對保守的我國而言，計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)都處于無法明確統(tǒng)一的混亂狀態(tài)，筆者認(rèn)為，之所以無法出現(xiàn)明確的審查標(biāo)準(zhǔn)，與各國均將對計(jì)算機(jī)軟件專利的“新穎性、創(chuàng)造性”審查提前至“是否屬于專利保護(hù)客體”階段不無關(guān)系。因此，筆者認(rèn)為，計(jì)算機(jī)軟件本身應(yīng)當(dāng)屬于專利權(quán)的保護(hù)客體，是否能夠授權(quán)應(yīng)當(dāng)通過“新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性”進(jìn)行審查，而不應(yīng)當(dāng)在“是否屬于專利保護(hù)客體”方面浪費(fèi)太多的司法資源。具體理由如下：
1、計(jì)算機(jī)軟件專利必然為專利權(quán)的保護(hù)客體
眾所周知，計(jì)算機(jī)軟件必須通過計(jì)算機(jī)來運(yùn)行，因此計(jì)算機(jī)軟件專利必然隱含著與計(jì)算機(jī)結(jié)合的潛在條件，因此計(jì)算機(jī)軟件專利本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)為一種通過計(jì)算機(jī)進(jìn)行操作的方法，即便該軟件所用的計(jì)算機(jī)是最普通的計(jì)算機(jī)，也不能改變該方法利用了計(jì)算機(jī)這種實(shí)體工具的事實(shí)，因而應(yīng)當(dāng)屬于專利權(quán)的保護(hù)客體。
2、各國司法界只考慮計(jì)算機(jī)軟件本身，而不考慮所隱含的計(jì)算機(jī)來判定計(jì)算機(jī)軟件是否屬于專利保護(hù)客體已經(jīng)違反各國的法律“對專利方案整體進(jìn)行判斷”的要求。
3、利用“新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性”而不是“是否屬于專利客體”審查計(jì)算機(jī)軟件專利，非但不會造成計(jì)算機(jī)軟件專利的泛濫，而且能夠?qū)崿F(xiàn)對計(jì)算機(jī)軟件專利更好的控制。
首先，是否屬于專利客體更多是一種價(jià)值判斷，司法者自由裁量的范圍很大，而且沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，專利申請人無法形成有力的抗辯。
其次，可以避免實(shí)踐中審查員在進(jìn)行“是否屬于專利客體”判斷后疏于審查“新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性”的情況。
最后，“新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性”的審查容易形成統(tǒng)一有效的標(biāo)準(zhǔn)，有利于綜合把握計(jì)算機(jī)軟件專利的授權(quán)質(zhì)量，避免低質(zhì)量專利的出現(xiàn)。
杜秀軍律師辦案心得：專業(yè)、誠信、高效、勤勉
關(guān)注微信“杜秀軍律師”(微信號)，閱讀更多精彩文章。使用微信掃描左側(cè)二維碼添加關(guān)注。
掃描二維碼，關(guān)注杜秀軍律師
（聲明：本文僅代表作者觀點(diǎn)，不代表法邦網(wǎng)立場。本文為作者授權(quán)法邦網(wǎng)發(fā)表，如有轉(zhuǎn)載務(wù)必注明來源“杜秀軍律師網(wǎng)”）
執(zhí)業(yè)律所：北京宣言律師事務(wù)所
咨詢電話： 18600750652
關(guān)注杜秀軍律師，即時(shí)了解法律信息，一對一預(yù)約專家律師咨詢。
執(zhí)業(yè)律所：北京宣言律師事務(wù)所
咨詢電話：18600750652
關(guān)注杜秀軍律師，即時(shí)了解法律信息，一對一預(yù)約專家律師咨詢。
使用微信掃描二維碼
關(guān)注杜秀軍律師
