近期，隨著鄭州市各種“地王”的出現(xiàn)，在種種因素助推之下，房價經(jīng)歷了一輪火箭式的躥升，同時全國范圍內(nèi)的房價也有所上升。每當(dāng)房價暴漲之時，往往二手房房屋買賣合同糾紛高發(fā)，賣方為了謀求更大的經(jīng)濟(jì)利益，寧愿承擔(dān)雙倍返還定金或違約責(zé)任，也要拒絕出售房屋，要么直接跳價到心理價位。本文試結(jié)合司法實(shí)踐對其中法律關(guān)系進(jìn)行分析，以饗讀者。
一、二手房買賣合同的效力
一般而言，二手房買賣合同往往有房屋中介的參與，雙方經(jīng)歷了較充分的磋商，一般不存在《合同法》五十二條的無效情形，也很少有重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫等導(dǎo)致合同被撤銷的情形。
比較特殊的一類情形是夫妻共有房產(chǎn)。根據(jù)婚姻法規(guī)定，夫妻雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得的房產(chǎn)，即使產(chǎn)權(quán)只登記在一方名下，該房產(chǎn)也屬于夫妻共同財產(chǎn)。實(shí)踐中往往出現(xiàn)夫妻一方（房產(chǎn)證上記載的單一所有權(quán)人）出售房產(chǎn)，另一方以“夫妻共有財產(chǎn)，一方單獨(dú)出售屬于無權(quán)處分”為由要求確認(rèn)合同無效。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條規(guī)定：“當(dāng)事人一方以出賣人在締約時對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持……”據(jù)此，出賣人無權(quán)處分他人財產(chǎn)的行為區(qū)分為債權(quán)行為和物權(quán)行為，房屋買賣合同有效，但是由于出賣人無權(quán)處分案涉房屋，并不發(fā)生物權(quán)變動的效力，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
據(jù)此，無權(quán)處分并不影響訂立的二手房買賣合同效力。
二、違約方能否以承擔(dān)違約責(zé)任為代價，要求解除合同
實(shí)踐中常見由二手房中介提供的合同中約定“賣方違反本合同第X條的約定，視為其單方解除合同，應(yīng)雙倍返還定金……”，據(jù)此有些賣房者認(rèn)為，只要雙倍返還定金就可以單方解除合同。
按照約定全面履行合同義務(wù)是合同履行的一項(xiàng)基本原則。《合同法》第一百一十條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行?！币虼?，一方違約要求解除合同的，如另一方堅決要求繼續(xù)履行的，除法定或約定情形外，應(yīng)責(zé)令雙方繼續(xù)履行。
也就是說，在合同具備現(xiàn)實(shí)履行的基礎(chǔ)的情形下，選擇繼續(xù)履行合同還是要求對方承擔(dān)違約責(zé)任的權(quán)利在守約方，違約方并不具有選擇權(quán)；守約方堅持要求履行的，應(yīng)當(dāng)履行合同。
然而，《合同法》第一百一十條同樣約定“（一）法律上或者事實(shí)上不能履行；（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高；（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行”三類情形不應(yīng)繼續(xù)履行。
根據(jù)司法實(shí)踐，下列情況會被法院認(rèn)定為無法繼續(xù)履行：
①夫妻一方將共有房產(chǎn)出售，另一方不同意也未在買賣合同上簽字。
這屬于賣方無法繼續(xù)履行的情形。前面我們說過，夫妻一方未經(jīng)另一方同意出售共有房產(chǎn)的，盡管構(gòu)成無權(quán)處分，但并不影響合同效力。同時根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，房屋可以善意取得。但善意取得必須滿足“支付對價、完成交付”的要件，而在當(dāng)前二手房買賣過程中，往往是購房人交付全部價款前，出賣人不同意繼續(xù)履行合同，并未完成“支付對價”的過程；此外不動產(chǎn)權(quán)變動以登記為要件，顯然糾紛發(fā)生時并未完成交付。據(jù)此，發(fā)生糾紛時，購房人尚未善意取得房產(chǎn)。在這種情況下，如另一方不同意出售，則屬于合同無法繼續(xù)履行的情況。（張軍威與李強(qiáng)、莊艷云房屋買賣合同糾紛（2015）深中法房終字第2398號）
②通過按揭貸款方式購房，發(fā)生糾紛時不能證明已獲得銀行貸款，也不能一次性交付剩余房款。
這屬于買方無法繼續(xù)履行合同的情形。房屋買賣合同是雙務(wù)合同，尤其對于通過按揭貸款購房者來說，其作為守約者，如要求合同繼續(xù)履行，則必須證明具備繼續(xù)履行的支付能力，要么將剩余房款一次性交付，要么需要證明已獲得銀行貸款。如購房者既不能一次性付款又不能證明可以獲得銀行貸款，僅有貸款申請，鑒于法院不可能強(qiáng)制銀行貸款給購房人，所以購房者支付能力存在不確定性，也會被法院認(rèn)為無法繼續(xù)履行。
③房產(chǎn)已被第三方查封，或存在其他糾紛，客觀上無法辦理過戶手續(xù)。
三、違約金如何計算
如房屋買賣合同確實(shí)無法履行，或基于一方違約另一方要求解除合同的，則涉及到違約金計算問題。二手房買賣雙方約定的定金往往不多，一般僅有幾萬元；而在當(dāng)前房價暴漲的情況下，房價升值可達(dá)數(shù)十萬元。于是很多精明的賣方掐指一算，主動要求返還雙倍定金，“算算還是賺了”。事實(shí)果真如此？
①定金之外，不足損失的部分，違約方也應(yīng)補(bǔ)足。
《合同法》第十六條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款?！蓖瑫r《合同法》第一百十四條第二款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少”。可見，合同法對于違約金和定金的選擇，有明確的條文予以規(guī)定，只能選擇其一。但是，違約金與損害賠償金的概念、法律性質(zhì)不同，而且，對于定金和損害賠償?shù)倪x擇，合同法則無明確的法律規(guī)定。
我們認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)《合同法》的基本原則來分析當(dāng)定金與實(shí)際損害并存時，守約方是否可以在定金罰則之外進(jìn)一步主張實(shí)際損失賠償?shù)膯栴}，應(yīng)遵循公平、誠實(shí)信用原則，當(dāng)違約行為產(chǎn)生的損害低于定金罰則的金額時，一般適用定金罰則；當(dāng)違約行為產(chǎn)生的損害高于定金罰則的金額時，除適用定金罰則外，對于超出部分，非違約方仍可向違約方主張損失賠償。
②對于房屋漲價部分的損失，違約方也應(yīng)承擔(dān)。
我國合同法在損害賠償?shù)姆秶喜煽深A(yù)見性規(guī)則，即《合同法》113條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失”。
二手房買賣的爭議焦點(diǎn)在于因交易價格波動造成的差價損失是否屬于“可預(yù)見范圍”。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，標(biāo)的物價格在合同履行期間正常波動系常態(tài)，買賣雙方當(dāng)事人在簽訂合同時應(yīng)能預(yù)見或可預(yù)見范圍。此外，違約方違約時，又往往是依據(jù)對房屋市價的計算而違約，理應(yīng)對差價損失有所預(yù)見。因一方原因使合同不能履行，造成對方重置成本提高，應(yīng)當(dāng)由違約方承擔(dān)因標(biāo)的物價格上漲造成的差價損失，符合“可預(yù)見性規(guī)則”。因此，作為原告可以就標(biāo)的物價差價來作為其實(shí)際損失依據(jù)。
實(shí)踐中存在大量判例對差價損失予以酌定，依據(jù)是：一、雙方協(xié)商確定的，從其約定;二、雙方不能協(xié)商確定的：(一)原則上可比照最相類似房屋的市場成交價(首先是同幢相同樓層及房型;其次是相鄰幢同樓層及房型;再次是相同區(qū)域內(nèi)房屋)與買賣合同成交價之差確定房屋漲跌損失;(二)無最相類似房屋比照的，可通過專業(yè)機(jī)構(gòu)評估確定房屋漲跌損失。認(rèn)定損失的時間點(diǎn)應(yīng)從保護(hù)守約方的利益出發(fā)，以守約方的請求為基礎(chǔ)，結(jié)合合同約定的履行期限屆滿之日、違約方的違約行為確定之日以及審理中房屋的漲跌情況等，合理確定。
四、關(guān)于房屋買賣中介費(fèi)、銀行按揭貸款中介費(fèi)等居間費(fèi)用的承擔(dān)
1、一般在二手房屋買賣合同中，中介作為合同一方出現(xiàn)，約定中介費(fèi)由買受人承擔(dān)；而在發(fā)生違約時，中介費(fèi)的承擔(dān)則存在不同情況：
①居間合同有約定的，從約定。
居間合同如約定一方違約的，中介費(fèi)由違約方承擔(dān)的，則守約方可主張由違約方承擔(dān)。此處“違約”并不代表合同無法繼續(xù)履行，因此如賣方違約，買方要求繼續(xù)履行的，仍可主張中介費(fèi)由賣方承擔(dān)。
②居間合同無約定的，分以下情況：
如買受人要求解除合同的，居間費(fèi)用作為買受人損失，可主張由出賣人承擔(dān)；
如買受人要求繼續(xù)履行合同的，如合同可繼續(xù)履行，雙方實(shí)際上享受了中介服務(wù)，則買受人向出賣人主張中介費(fèi)損失缺乏相關(guān)依據(jù)。
2、守約方要求違約方承擔(dān)居間費(fèi)用，與定金罰則的選擇。
①定金罰則適用的前提是根本違約，不適用于合同主要目的未受影響的一般違約情形。如果二手房買賣合同具備繼續(xù)履行條件，守約方要求繼續(xù)履行的，則不能主張定金罰則。
②如二手房買賣合同無法繼續(xù)履行或守約方解除合同的，守約方要求違約方承擔(dān)居間費(fèi)用一般不能和定金罰則累加。
《買賣合同司法解釋》采用了完整的單向補(bǔ)充關(guān)系來處理買賣合同中定金與賠償損失之間的關(guān)系：
(1)定金數(shù)額即使低于守約方的實(shí)際損失，也不予調(diào)整;
(2)定金不足以彌補(bǔ)守約方損失的，守約方可以主張賠償剩余部分的損失。
也即，定金和損失是取較大者的關(guān)系，一般不能累加。
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