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導(dǎo)讀：隨著我國(guó)房地產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，建筑業(yè)成為我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)之一，但在其發(fā)展過(guò)程中出現(xiàn)的建設(shè)工程款爭(zhēng)議越來(lái)越多，已成為司法實(shí)踐過(guò)程中的一個(gè)熱點(diǎn)問(wèn)題。為解決這一問(wèn)題，立法和司法相繼出臺(tái)了建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)等相關(guān)措施，那么工程掛靠與轉(zhuǎn)包對(duì)實(shí)際施工人工程款請(qǐng)求權(quán)是否有影響？本期法信小編整理《人民司法·案例》2016年第35期相關(guān)案例及觀點(diǎn)，結(jié)合其他案例、法條，對(duì)該問(wèn)題作出了闡釋，希望能夠?yàn)樽x者提供參考與幫助。
人民司法·案例
掛靠人不能依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第26條第2款之規(guī)定向發(fā)包人主張工程款——高郵市廣緣工程建設(shè)有限公司與揚(yáng)州華廈建設(shè)發(fā)展有限有限公司、揚(yáng)州市邗江公道房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司等建設(shè)工程施工合同糾紛案
案例要旨：1.掛靠屬于借名行為之一種，其與轉(zhuǎn)包不同之處在于：掛靠關(guān)系中必定存在資質(zhì)出借的事實(shí)，轉(zhuǎn)包關(guān)系中通常存在資質(zhì)出借的事實(shí)；掛靠人從招投標(biāo)開(kāi)始到合同的簽訂、履行直至結(jié)算，實(shí)質(zhì)性地主導(dǎo)了工程項(xiàng)目運(yùn)作的全過(guò)程，但轉(zhuǎn)包人是在付出各項(xiàng)成本取得工程項(xiàng)目后轉(zhuǎn)交他人施工。2.掛靠人不能依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第26條第2款之規(guī)定向發(fā)包人主張工程款。3.如果發(fā)包人明知掛靠事實(shí)，被掛靠人僅為名義上的合同相對(duì)方，應(yīng)認(rèn)定掛靠人與發(fā)包人之間達(dá)成合意，直接成立建設(shè)工程施工合同關(guān)系。
案號(hào)：一審：(2013)揚(yáng)邗民初字第0699號(hào)；二審：（2015）揚(yáng)民終字第002139號(hào)
審理法院：江蘇省揚(yáng)州市中級(jí)人民法院
案例來(lái)源：《人民司法·案例》2016年第35期
法信·專家觀點(diǎn)
1.區(qū)分工程掛靠與轉(zhuǎn)包時(shí)，應(yīng)當(dāng)置于項(xiàng)目實(shí)施的全過(guò)程，結(jié)合各方面因素綜合考察
掛靠行為為借名行為之一種。借名行為并非傳統(tǒng)民法上的概念，而是對(duì)借用他人名義實(shí)施法律行為的概括。除掛靠行為外，最為常見(jiàn)的借名行為是為規(guī)避商品房限購(gòu)政策借名購(gòu)房行為。借名行為與代理行為具有相似之處，借名人與代理人均是以他人名義實(shí)施法律行為。不同之處在于，代理人須以本人名義實(shí)施法律行為，對(duì)第三人而言代理人與本人并非同一個(gè)人。借用他人名義實(shí)施法律行為的人在這里表明，自己同與行為相關(guān)的那個(gè)名義載體是同一個(gè)人。因此，借名之目的通常在于規(guī)避法律法規(guī)或政策規(guī)定。
借名行為這一概念，很好地提煉出了掛靠行為的實(shí)質(zhì)性特征，即：掛靠人因欠缺資質(zhì)而借用了被掛靠人名義；被掛靠人與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，目的是為了掛靠人；存在較為清晰的內(nèi)部借名約定以及外部借名行為；被掛靠人與發(fā)包人間的建設(shè)工程施工合同，掛靠人是實(shí)際履行一方和權(quán)利義務(wù)的最終承受方。
借助于上述分析，我們?cè)趨^(qū)分掛靠與轉(zhuǎn)包時(shí)，不應(yīng)單純依靠施工階段的行為特征來(lái)判斷，而是應(yīng)當(dāng)置于項(xiàng)目實(shí)施的全過(guò)程（從業(yè)主招標(biāo)開(kāi)始）中，結(jié)合以下三個(gè)方面綜合考察：
（1）考察實(shí)際施工人有無(wú)借用資質(zhì)的事實(shí)。掛靠關(guān)系中必定存在資質(zhì)出借的事實(shí)，即為了規(guī)避法律法規(guī)對(duì)于工程資質(zhì)的要求，無(wú)資質(zhì)或資質(zhì)等級(jí)低的掛靠人借用有資質(zhì)或資質(zhì)等級(jí)高的被掛靠人的施工資質(zhì)，承攬工程并實(shí)際施工；轉(zhuǎn)包關(guān)系中，借用資質(zhì)盡管常見(jiàn)，但并非判斷轉(zhuǎn)包成立的必要條件。
（2）考察實(shí)際施工人介入項(xiàng)目的階段。轉(zhuǎn)包行為發(fā)生在施工單位承包工程之后，而掛靠行為起始于參與投標(biāo)、訂立合同之前。掛靠人借用資質(zhì)后，通常從招標(biāo)階段開(kāi)始介入，為獲取項(xiàng)目，掛靠人不僅支出投標(biāo)保證金、招標(biāo)文件購(gòu)置費(fèi)等合法成本，通常也付出人情，金錢(qián)等違法成本。上述區(qū)別，在《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《辦法》）對(duì)二者的定義中可見(jiàn)端倪?！掇k法》第六條規(guī)定：“轉(zhuǎn)包，指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)......”第十條第一款：“掛靠，指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為?！钡诙钜?guī)定“前款所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)?！?/p>
（3）考察實(shí)際施工人在項(xiàng)目實(shí)施中的地位和作用。掛靠人一般從項(xiàng)目招投標(biāo)到合同的簽訂、履行直至結(jié)算，實(shí)質(zhì)性地主導(dǎo)了工程項(xiàng)目運(yùn)作的全過(guò)程，其熟知發(fā)包人與承包人間的第一手合同關(guān)系且直接干預(yù)。轉(zhuǎn)包人通常是在已付出各項(xiàng)成本取得項(xiàng)目后將工程轉(zhuǎn)交他人施工，實(shí)際施工人對(duì)于發(fā)包人與承包人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系了解程度顯然不如掛靠人。
來(lái)源：《人民司法·案例》2016年第35期
2.掛靠人不得依據(jù)《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第26條追索工程款
《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《司法解釋》）第26條賦予了轉(zhuǎn)包關(guān)系的實(shí)際施工人突破合同相對(duì)性向發(fā)包人主張工程款的權(quán)利。司法實(shí)踐中，也有判決在未明確區(qū)分掛靠與轉(zhuǎn)包的情形下，支持掛靠人要求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任的訴求，基于以下三點(diǎn)理由，筆者認(rèn)為不宜賦予掛靠人此項(xiàng)特殊救濟(jì)途徑：
（1）掛靠是一種與非法轉(zhuǎn)包、違法分包相并列的違法行為，而《司法解釋》第26條以及江蘇省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中，僅針對(duì)非法轉(zhuǎn)包和違法分包兩種情形，并未包含掛靠關(guān)系。
（2）司法實(shí)踐中，對(duì)《司法解釋》第26條的解讀出現(xiàn)偏差，損害了發(fā)包人的合法權(quán)益，甚至出現(xiàn)借用實(shí)際施工人名義惡意訴訟獲取不正當(dāng)利益的情形。另一方面，規(guī)定《司法解釋》第26條意在保護(hù)農(nóng)民工利益，而目前已有其他途徑解決這一社會(huì)問(wèn)題。有鑒于此，最高人民法院明確要求限制《司法解釋》第26條的解讀理應(yīng)從嚴(yán)而不應(yīng)從寬。
（3）掛靠人為工程項(xiàng)目的實(shí)際控制人，對(duì)于項(xiàng)目的承攬、施工的過(guò)程，被掛靠單位遠(yuǎn)不如掛靠人熟知，掛靠人直接參與了具有合法性形式的建設(shè)工程施工合同的簽訂、履行，甚至以被掛靠單位名義直接與發(fā)包人結(jié)算，其追索工程款的障礙明顯小于轉(zhuǎn)包關(guān)系中的實(shí)際施工人。
來(lái)源：《人民司法·案例》2016年第35期
3.掛靠人工程款請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)路徑
掛靠行為的法律效果如何認(rèn)定，可置于借名行為的范疇內(nèi)討論。借名行為涉及三方：借名人、出名人、相對(duì)人。在認(rèn)定借名行為法律效果時(shí)，按照學(xué)者的觀點(diǎn)，考察之重心無(wú)非是相對(duì)人的意愿與名義載體（出名人）的意愿，這也是民法意思自治原則的體現(xiàn)。例如冉克平教授認(rèn)為：第一，若相對(duì)人不知道或不應(yīng)知道借名人乃假借他人名義，且只愿意與出名人實(shí)施法律行為，由于出名人事先同意借名人使用其名義，應(yīng)當(dāng)類(lèi)推適用合同法第四十九條，由出名人作為借名人實(shí)施法律行為的主體。第二，若相對(duì)人知道借名人乃假借他人明義，則其不受信賴原則的保護(hù)，兩者的行為依據(jù)意思表示來(lái)決定，當(dāng)相對(duì)人與借名人均具有受意思表示約束的意思，具有相應(yīng)的效果意思，則該行為在相對(duì)人與借名人之間成立。第三，如果行為人的姓名或者名稱對(duì)于相對(duì)人并不重要，即相對(duì)人不在乎與之實(shí)施法律行為的是借名人還是出名人的，為保護(hù)相對(duì)人利益，避免借名人逃避債務(wù)，相對(duì)人有權(quán)主張借名人為法律行為的主體。第四，如果借名行為違反法律的禁止性規(guī)定或社會(huì)公共利益的，則該行為無(wú)效。
筆者贊同在尊重當(dāng)事人意愿的前提下類(lèi)型化認(rèn)定借名行為法律效果的觀點(diǎn)?；氐焦こ虙炜糠懂?，盡管根據(jù)《司法解釋》第4條的規(guī)定，掛靠行為無(wú)效，但當(dāng)掛靠人依據(jù)《司法解釋》第2條追索工程款時(shí)，仍應(yīng)遵從債的相對(duì)性原則和意思自治原則，分以下兩種情形認(rèn)定付款義務(wù)主體：
（1）發(fā)包人對(duì)掛靠行為確不知情。如前所述，掛靠人直接參與了建設(shè)工程施工合同的簽訂、履行和結(jié)算，通常情況下，被掛靠人收到工程款后扣減管理費(fèi)即轉(zhuǎn)付掛靠人，一般被掛靠人對(duì)掛靠人取得工程款并不構(gòu)成障礙。發(fā)生訴訟的情形有二，一是被掛靠人截留工程款，此時(shí)掛靠人只能按照債的相對(duì)性，向被掛靠單位主張；二是發(fā)包人未按約付款給被掛靠人，此時(shí)應(yīng)由被掛靠人以自己名義向發(fā)包人主張，掛靠人向被掛靠人主張。如被掛靠人怠于向發(fā)包人主張工程款債權(quán)的，掛靠人可基于代位權(quán)以自己名義起訴要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)給付責(zé)任。
（2）發(fā)包人明知甚至是故意追求掛靠事實(shí)的。此類(lèi)情形在施工領(lǐng)域甚為普遍：發(fā)包人基于人情或金錢(qián)關(guān)系，欲將工程交由掛靠人承攬，為規(guī)避法律法規(guī)關(guān)于施工資質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定，放任或是故意追求實(shí)際施工人掛靠承攬工程的結(jié)果。此時(shí)，給付人為掛靠人，受領(lǐng)給付人為發(fā)包人，被借用資質(zhì)企業(yè)僅僅是此種給付關(guān)系名義上的中介，因發(fā)包人與掛靠人均具有受意思表示拘束的意思，發(fā)包人不應(yīng)受信賴原則保護(hù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為發(fā)包人與掛靠人之間成立建設(shè)工程施工合同關(guān)系：一方面，由發(fā)包人向掛靠人支付工程款；另一方面，由實(shí)際施工人履行建設(shè)工程施工合同約定的義務(wù)。
合同法第四百零二條規(guī)定：“受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人與第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外?！痹撘?guī)定雖在委托合同章節(jié)，針對(duì)代理行為，但其立法用意與簽署關(guān)于借名行為法律效果的分析相似。
來(lái)源：《人民司法·案例》2016年第35期
法信· 相關(guān)案例
1.工程轉(zhuǎn)包的，實(shí)際施工人對(duì)發(fā)包人享有工程款請(qǐng)求權(quán)——遷安市鋼城冶金貿(mào)易有限公司、張玉虎與程慶芳、李剛、一審第三人北京京華興業(yè)鋼構(gòu)彩板有限公司、馮春保建設(shè)工程合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹彴?/p>
案例要旨：實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。
審理法院：河北省高級(jí)人民法院
來(lái)源：《立案工作指導(dǎo)與參考》2012年第2輯(總第33輯)
2.區(qū)分轉(zhuǎn)包與借用資質(zhì)可以實(shí)際施工人參與工程的時(shí)間節(jié)點(diǎn)為標(biāo)準(zhǔn)——浙江申強(qiáng)建設(shè)有限公司與浙江旭昱建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案
案例要旨：實(shí)際施工人因施工資質(zhì)不夠等原因，借用他人名義與發(fā)包人簽訂合同屬借用資質(zhì)。法院是以實(shí)際施工人參與工程的時(shí)間節(jié)點(diǎn)來(lái)區(qū)分轉(zhuǎn)包與借用資質(zhì)的，轉(zhuǎn)包往往是承包人自行承接工程后再行轉(zhuǎn)包給實(shí)際施工人，而借用資質(zhì)往往是施工合同簽訂前實(shí)際施工人已介入。
案號(hào)：(2013)浙民終字第34號(hào)
審理法院：浙江省高級(jí)人民法院
來(lái)源：《法院審理建設(shè)工程案件觀點(diǎn)集成》朱樹(shù)英主編，中國(guó)法制出版社，2015年6月版
3.發(fā)包人明知或故意追求借用他人資質(zhì)所簽訂的合同應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效——張某訴甲公司支付工程款糾紛案
案例要旨：建設(shè)工程施工合同中，借用他人資質(zhì)簽訂的合同，如果發(fā)包人在簽訂合同時(shí)是明知的或故意追求的，則借用有資質(zhì)企業(yè)的實(shí)際施工人與承包人簽訂的合同和承包人與發(fā)包人簽訂的合同都應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。
審理法院：最高人民法院
來(lái)源：法信精選
4.掛靠人即實(shí)際施工人，其有權(quán)以自己的名義對(duì)發(fā)包人提起訴訟，發(fā)包人應(yīng)在欠付工程價(jià)款的范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任——?jiǎng)钇皆V青島東港國(guó)際集裝箱儲(chǔ)運(yùn)有限公司建設(shè)工程合同案
案例要旨：根據(jù)有關(guān)司法解釋，掛靠人應(yīng)當(dāng)屬于實(shí)際施工人，因此有權(quán)以自己的名義對(duì)發(fā)包人提起訴訟。發(fā)包人應(yīng)在欠付工程價(jià)款的范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。被掛靠人的訴訟地位應(yīng)根據(jù)原告的訴訟請(qǐng)求列為共同被告或第三人。發(fā)包人因自身原因?qū)е孪驅(qū)嶋H施工人超付工程款，應(yīng)由其直接向該實(shí)際施工人追償，而不應(yīng)將該履行風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給被掛靠人或其他實(shí)際施工人。
案號(hào)：（2007）青民一終字第1133號(hào)
審理法院：山東省青島市中級(jí)人民法院
來(lái)源：《人民司法·案例》2008年第16期
法信·法律依據(jù)
1.《中華人民共和國(guó)合同法》
第四十九條 行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。
第四百零二條 受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。
2.《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》
第二條 建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。
第四條 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。
第二十六條 實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。
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