一、公務(wù)員出資經(jīng)營單位盈利業(yè)務(wù)
某市糧食局為防止售糧風(fēng)險(xiǎn)，采取先申報(bào)、后繳款、再調(diào)運(yùn)的方式對價(jià)格和貨款實(shí)行監(jiān)控管理。2004年2月27日，該市某鄉(xiāng)糧管所向市局申報(bào)了100萬斤稻谷銷售指標(biāo)（市場價(jià)約為73元／百斤），隨后市場糧價(jià)上漲。3月19日市糧食局確定當(dāng)時(shí)稻谷銷售指導(dǎo)價(jià)為85元／百斤（市場行價(jià)為81—84元／百斤），并采取促銷手段允許內(nèi)部職工參與經(jīng)營。該糧管所主任黃某見當(dāng)初申報(bào)的100萬斤稻谷銷售指標(biāo)有利可圖，便召集副主任高某、張某、孫某商議個(gè)人合伙經(jīng)營謀取差價(jià)。3月24日，黃某指派孫某以糧管所名義與外地糧商文某簽訂一份銷售100萬斤稻谷的虛假合同（將合同時(shí)間提前至2004年2月27日，符合市局文件規(guī)定一個(gè)月的回款期），隨后四人籌措資金73．8萬元以文某名義購買原申報(bào)的100萬斤稻谷指標(biāo)，并由糧管所開收據(jù)，將貨款上交市局。三天后，黃某又以糧管所名義將這100萬斤稻谷以83．5元／百斤的價(jià)格銷售給本地一米廠，而在糧管所財(cái)務(wù)記帳單上反映為：文某交糧款73．8萬元。業(yè)務(wù)完成后，黃某等四人將貨款提出歸還個(gè)人借款，利潤10．2萬元予以瓜分，黃某得款3．3萬元，高某張某、孫某各得款2．3萬元。
二、公務(wù)員構(gòu)成是否構(gòu)成犯罪
本文認(rèn)為，黃某等四人的行為不符合貪污罪特征，屬于非法經(jīng)營同類營業(yè)行為，因?yàn)榉欠ǐ@利數(shù)額未達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)，不構(gòu)成犯罪。
非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，是指國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的行為。它是1997年10月1日實(shí)施的修訂后的刑法規(guī)定的一個(gè)新罪名，與貪污罪既有聯(lián)系又有區(qū)別，在司法實(shí)踐中并不常見，綜觀本案，黃某等四人的行為性質(zhì)完全符合此罪本質(zhì)特征，只是因?yàn)榉欠ǐ@利數(shù)額未達(dá)到巨大，而不構(gòu)成犯罪。其理由如下：
黃某等四人是利用職務(wù)便利實(shí)施的。黃某是糧管所主任；其他三人是副主任，具有掌管糧食收購、儲存、銷售、市場、計(jì)劃、回款等便利條件。黃某召集本所三名副主任協(xié)商個(gè)人出資合伙經(jīng)營，指派副主任孫某與外地糧商簽訂合同，安排其他副主任繳款、調(diào)運(yùn)、發(fā)貨、監(jiān)督，顯然是利用擔(dān)任國有企業(yè)負(fù)責(zé)人的便利條件實(shí)施的，如果沒有職務(wù)便利，這一系列行為便不能完成。
有非法經(jīng)營同類營業(yè)的行為，即自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)?！巴悹I業(yè)”是指相同或者相近似的經(jīng)營業(yè)務(wù)。糧管所作為國有糧食經(jīng)營企業(yè)，主要任務(wù)是按國家政策收購和銷售糧食。而黃某等人為糧管所申報(bào)了100萬斤稻谷指標(biāo)尚未銷售，恰逢市場行情看漲，見有利可圖，便不顧國家和本單位利益，也不按市糧食局規(guī)定的指導(dǎo)價(jià)操作，擅自合伙經(jīng)營了理應(yīng)由單位經(jīng)營的此筆業(yè)務(wù)，損害了單位的利益，妨害了國有公司、企業(yè)的管理秩序。
獲取非法利益，數(shù)額沒有達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《追訴標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，獲取非法利益，數(shù)額在10萬元以上的，應(yīng)予追訴。本案中共同獲取非法利潤10.2萬元，但個(gè)人獲利只有2—3萬元不等，數(shù)額顯然沒有達(dá)到法定數(shù)額巨大的立案標(biāo)準(zhǔn)。
本罪的主體是特殊主體，即國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理。糧管所雖然是國有企業(yè)，但作為主要負(fù)責(zé)人只有黃某一人符合特定主體身份，其他三人是副職，在沒有具體司法解釋的情況下，不能類推，隨意擴(kuò)大主體范圍，否則就人為地將“董事、經(jīng)理”變成了“工作人員”，有悖法條原意。
本案的實(shí)質(zhì)是個(gè)人出資非法經(jīng)營。雖然黃某等人有隱瞞低價(jià)指標(biāo)，不按市局指導(dǎo)價(jià)操作，簽訂虛假合同倒簽時(shí)間掩蓋真相，財(cái)務(wù)記帳作虛假記載，以及以單位名義簽訂合同等弄虛作假行為，這只是現(xiàn)象而已，目的是規(guī)避財(cái)務(wù)制度。在適用法律時(shí)顯然不能等同于貪污罪客觀方面的騙取手段。黃某等四人出資經(jīng)營也是承擔(dān)了市場風(fēng)險(xiǎn)的，萬一市場行情突然下跌，他們也同樣承擔(dān)虧損的后果。事實(shí)上，國家有關(guān)部門當(dāng)時(shí)發(fā)現(xiàn)糧食漲幅過快，采取緊急措施拋售大米，很快平抑了市場糧價(jià)，短期內(nèi)便回落到正常水平。
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