一、未取得許可證銷售侵權(quán)音像制品
2003年11月3日至2004年7月1日間，被告人顧然地在沒有取得《音像制品經(jīng)營許可證》和明知銷售的高密度光盤(以下簡稱DVD)是侵權(quán)音像制品的情況下，在其住處采用將電腦與網(wǎng)站(以下簡稱三美元網(wǎng)站)聯(lián)網(wǎng)形式訂購并組織銷售，吳東、庫迪、吳世彪分別幫助收發(fā)貨、聯(lián)絡(luò)客戶、電腦管理、運輸?shù)确椒?，向境外銷售侵權(quán)DVD共計13萬余張，銷售金額39.9萬余美元，折合人民幣330萬余元，違法所得人民幣97萬余元。其中，吳東參與銷售的違法所得人民幣94萬余元，個人實際獲利人民幣1.2萬元；庫迪參與銷售的違法所得人民幣38萬余元，個人實際獲利人民幣1.2萬余元；吳世彪?yún)⑴c銷售的違法所得人民幣23萬余元，個人實際獲利人民幣5萬元。案發(fā)時，公安機關(guān)查獲非法音像制品DVD共計11.9萬余張。
二、行為人構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪
刑法第217條規(guī)定，侵犯著作權(quán)罪是指以營利為目，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像制品及其他作品等，違法所得數(shù)額較大或者其他嚴重情節(jié)的行為。刑法第218條規(guī)定，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪是指以營利為目的，銷售明知是未經(jīng)著作權(quán)人許可而復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像制品及其他作品等侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)數(shù)巨大的行為。從以上兩種罪名的文字表述來看，似乎沒有多大區(qū)別，所不同的只是行為方式的區(qū)別而已，即侵犯著作權(quán)罪中規(guī)定的行為方式是“復(fù)制發(fā)行”，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪中規(guī)定的行為方式是“銷售”。而且《非法出版物司法解釋》第3條又規(guī)定“復(fù)制發(fā)行”是指復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為，《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第10條規(guī)定“發(fā)行權(quán)”是指以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或復(fù)制件的權(quán)利，《出版物市場管理規(guī)定》第2條更明確了“發(fā)行”包括總發(fā)行、批發(fā)、零售以及出租、展銷等活動。于是，有人認為對銷售侵權(quán)音像制品的行為可以侵犯著作權(quán)罪認定。
本文認為，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與侵犯著作權(quán)罪兩者除了在客觀行為不盡相同、罪與非罪的標準不同外，主要區(qū)別表現(xiàn)為三個方面：一是主體的不同，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的主體只能是侵權(quán)復(fù)制品制作者以外的其他自然人或單位；而侵犯著作權(quán)罪的主體是侵權(quán)復(fù)制品制作者本人，或與制作者事前通謀的發(fā)行者或銷售者，因為侵權(quán)復(fù)制品的制作者在實施侵犯著作權(quán)犯罪行為后，又將該侵權(quán)復(fù)制品加以銷售，是一種不可罰的事后行為，后一個行為為前一個行為所吸收，根據(jù)《非法出版物司法解釋》第5條和《侵犯知識產(chǎn)權(quán)司法解釋》第14條規(guī)定，只構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，這如同盜竊財物后又銷售而只認定盜竊罪是同一個道理。二是犯罪的對象不同，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪中的犯罪對象是侵權(quán)的復(fù)制品，是不合法的作品；而侵犯著作權(quán)罪中的犯罪對象是著作權(quán)人享有著作權(quán)的作品，該作品本身是合法的；三是侵權(quán)的方式不同，侵犯著作權(quán)中包括銷售在內(nèi)的發(fā)行是一種直接侵權(quán)行為，它是未經(jīng)著作權(quán)人許可而直接銷售著作權(quán)人的作品，同復(fù)制和其它發(fā)行行為一樣，具有較大的社會危害性；而銷售侵權(quán)復(fù)制品罪中的“銷售”是一種間接侵權(quán)行為，它把復(fù)制發(fā)行者制作或出售的作品通過再次出售的方式流向社會，因而是連接復(fù)制發(fā)行者與消費者之間的一個中間環(huán)節(jié)，為復(fù)制發(fā)行者完成侵犯他人著作權(quán)犯罪起到幫助作用，雖然這種行為具有一定的危害性，但較之將未經(jīng)著作權(quán)人許可銷售的作品予以直接出售的危害性要小，所以在處罰上也比侵犯著作權(quán)罪輕。結(jié)合本案分析，被告人顧然地等人銷售的是侵權(quán)音像制品，該侵權(quán)音像制品不是顧然地等人自己復(fù)制發(fā)行的，顧然地等人是從他人處低價購進侵權(quán)音像制品后，再加價予以銷售。所以，顧然地等人的行為完全符合銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的特征。
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