問題：如果有保證人的借款，債權人只起訴了債務人而沒有起訴保證人的情況下，可否之后再起訴保證人？
近日，有當事人向我們咨詢：在承擔連帶保證責任的借款合同訴訟糾紛中，我方當事人作為債權人在訴訟中只起訴了債務人，勝訴并獲得了法院的生效判決。在執(zhí)行過程中，發(fā)現債務人沒有可以執(zhí)行的財產，因此，債權人想再次向保證人提起訴訟，要求保證人承擔保證責任。但是在訴訟中，保證人以債權人的起訴違反“一事不再理”原則而進行抗辯，認為債權人以保證人為被告要求給付前案判決確定的款項，是基于相同的事實和訴訟請求，因而違背了“一事不再理”原則。那么對于法院來說，是否會認定此案違背了“一事不再理”原則呢？我方當事人應如何安排訴訟策略來進行有效的抗辯呢？接下來，我們結合實踐中的案例對該問題進行一下分析：
一、“一事不再理”原則的判斷標準
根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第二百四十七條的規(guī)定，構成重復起訴的條件是當事人相同、訴訟標的相同、訴訟請求相同或者后訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果。
1、在當事人是否相同的判斷上，若前訴和后訴的當事人不同，一般認為屬于不同的訴，但在有些特殊情況之下，當事人不同也有可能構成同一訴訟。如因債權債務轉移、當事人死亡發(fā)生權利義務轉移等，在糾紛已經得到法院裁判后，權利承受人再次提起訴訟就構成重復起訴。顯然，本案的雙方當事人并不相同：本案前訴的原告是債權人，被告是債務人；后訴的原告是債權人，被告是保證人。因此從訴訟主體看，本案不構成對“一事不再理”原則的違反。
2、對于訴訟標的是否相同的界定，就當前的司法實踐而言，訴訟標的界定為當事人爭議的實體法律關系較為妥當，有利于法官確定審理的對象，提高法院裁判的效率。就本案而言，前訴雙方當事人爭議的實體法律關系為借款合同關系，而后訴雙方當事人爭議的實體法律關系為保證合同關系，雖然從理論上說保證合同是借款合同的從合同，但是后訴的爭議焦點在保證合同關系上。因此從訴訟標的看，本案不構成對“一事不再理”原則的違反。
3、而對于訴訟請求是否同一的判斷，從本案的具體情況來看，前訴的訴訟請求是債權人要求債務人支付本金及利息、支付逾期罰息等，而后訴的訴訟請求是在債務人不能履行前述債務的情況下要求保證人承擔保證責任的訴請。因此從訴訟請求看，本案也不構成對“一事不再理”原則的違反。
注意：雖然依據上述判斷可認為本案不構成對“一事不再理”原則的違反，但在實踐中還有被法院認定為重復起訴的風險。
二、實踐中法院對該問題的認定（案例）
（一）“陶鳳珍與王桂梅保證合同糾紛一案”
本案當事人：原告（二審上訴人）債權人陶鳳珍；
被告（二審被上訴人）連帶保證人王桂梅。
案情背景
2011年7月5日原審法院對于債權人陶鳳珍和債務人段英杰的借款合同糾紛一案作出判決，要求段英杰償還陶鳳珍借款本金及利息。判決生效后，依陶鳳珍的申請，案件進入執(zhí)行程序。執(zhí)行過程中，由于被執(zhí)行人段英杰死亡，其繼承人在繼承財產范圍內清償債務后，無履行能力繼續(xù)清償債務，法院于2011年10月10日終結民事判決書的執(zhí)行程序。
案情簡介
一審：
由于債權人陶鳳珍的債權沒有得到全部清償，于是向法院起訴，要求王桂梅承擔擔保責任，清償其未受償部分債務。一審法院認為，連帶責任保證是指保證人與債務人對主債務承擔連帶責任的保證，不具有補充性。連帶責任的債為不可分之債，即本案的主債務和保證債務屬于同一債務，保證人和債務人都負有同時履行償還全部債務的義務，而不論主債務人的財產是否能夠清償。無論債權人向債務人還是向保證人主張權利，都是針對全部債權，即屬于同一訴訟請求，在陶鳳珍選擇起訴債務人清償全部債務，且案件已經法院判決發(fā)生法律效力后，現再起訴保證人清償其未受償部分的債務屬于重復訴訟，裁定駁回陶鳳珍的起訴。
二審：
一審原告陶鳳珍不服上述裁定，向人民法院提起上訴。
1、上訴人陶鳳珍訴稱
（1）上訴人訴被上訴人為擔保合同糾紛，是基于保證的法律責任，與債務人不是同一法律關系的糾紛，不是重復訴訟。上訴人與段英杰系債權債務關系，雙方的借款合同是主合同，擔保合同系從合同，被上訴人與債務人兩者完全是兩個主體，不是同一當事人，不是同一法律關系，承擔的責任不同，一審法院以重復訴訟為由駁回上訴人起訴，是對“一事不再理”原則的錯誤理解。
（2）上訴人起訴債務人不是對保證人保證責任的放棄。連帶保證債權人依法可起訴債務人或保證人，也可以同時起訴債務人和保證人。起訴債務人判決債務人承擔責任，但法律并未剝奪或者免除起訴債務人后保證人的保證責任，只要是在保證期間保證人仍然應當承擔保證責任。
（3）被上訴人和債務人的責任確實是基于同一債務，但責任方式完全不同，并不屬于同一訴訟請求。
（4）法院判決債務人清償全部債務，但在債務人無法清償的情況下，法院出據了執(zhí)行終結裁定，上訴人起訴保證人承擔保證責任完全合法。
2、被上訴人王桂梅辯稱
（1）本案雙方當事人對我承擔的保證方式為連帶責任保證并無分歧。對承擔連
帶責任保證的保證人，債權人應如何行使訴權，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第一百二十六條規(guī)定很清楚，債權人是起訴債務人或保證人，還是一并起訴債務人和保證人，其有選擇權。本案中，上訴人已選擇了單獨起訴債務人，法院已就全部債權作出了判決，生效后進入了執(zhí)行程序，上訴人就不能在部分執(zhí)行不能后，再起訴承擔連帶責任的保證人。因為同一債權，法院已作出判決，再起訴就是重復起訴，違反一事不再理的審判原則。
（2）根據擔保法的規(guī)定，債務人在經強制執(zhí)行仍不能履行債務后，才可以起訴保證人，是指承擔一般保證責任的保證人，而被上訴人承擔的是連帶保證責任，不能混為一談。
（3）保證人六個月的保證期限已過，保證人依法也已免除了保證責任。
3、二審法院認為
雙方當事人爭議的是在王桂梅作為連帶責任保證的保證人情況下，陶鳳珍選擇起訴了債務人并申請強制執(zhí)行，無法足額清償債權時，能否再行起訴保證人的問題。根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第一百二十六條規(guī)定“連帶責任保證的債權人可以將債務人或者保證人作為被告提起訴訟，也可以將債務人和保證人作為共同被告提起訴訟”。債務人與保證人是并列關系，當事人對如何起訴有選擇權，即債權人可擇其一訴訟，債權人起訴債務人和保證人為共同被告，能最大限度保證其債權的實現；起訴保證人的，則只由保證人承擔清償債務的責任，保證人在承擔責任后有向債務人追償的權利；如僅起訴債務人而未起訴保證人的，在訴訟過程中可追加保證人為共同被告，如其不追加保證人，即意謂著對擔保人保證責任的放棄，而被生效判決確定由債務人承擔清償債務責任后，則不能再行起訴保證人。因為債務僅能清償一次，債權人不能重復受償，不論債務人還是保證人只能是一方向債權人清償債務。本案中，陶鳳珍之前選擇僅起訴債務人，且已由生效判決確定了其債權，該債權無法全部實現的原因是執(zhí)行不能，而不是債權消滅，在此情況下，如再行起訴保證人，判決由保證人承擔責任，則債權人可以向債務人主張權利，同時也可以向保證人主張權利，產生重復受償的情況，這與訴訟法及擔保法的立法本意不符，這也是債權人選擇債務人起訴而不選擇保證人的情況下，視為其放棄向保證人主張權利的原因。陶鳳珍最初未能選擇最有利于其債權的訴訟方式，之后再次起訴保證人的行為于法無據，造成的風險應由其自行承擔。故陶鳳珍的上訴理由不能成立，一審認定事實清楚，適用法律正確，裁定得當。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十四條、第一百五十八條之規(guī)定，裁定駁回上訴，維持原裁定。
（二）何某一與陜西神木農村商業(yè)銀行股份有限公司保證合同糾紛
本案當事人：原告（二審被上訴人）陜西神木某銀行股份有限公司；
被告（二審上訴人）連帶保證人何某一。
案情背景
2013年11月29日原審法院對于債權人陜西神木某銀行股份有限公司和債務人劉某的借款合同糾紛一案作出調解，要求劉某償還債權人陜西神木某銀行股份有限公司借款本金及利息。調解書發(fā)生法律效力后，劉某未能按調解書確定期限按期履行，原告向法院申請強制執(zhí)行，法院執(zhí)行部門在執(zhí)行中查明被執(zhí)行人劉某無財產可供執(zhí)行，即裁定終結執(zhí)行。
案情簡介
一審：
現由于原告以主債務人不能履行還款義務，向一審法院起訴要求被告何某一按合同約定承擔連帶責任保證的還款責任。一審法院認為，該筆借款經原審法院民事調解書確定由主債務人即借款人劉某限期償還，并經原審執(zhí)行部門強制執(zhí)行而未能受償實現債權，同時原告亦未對合同連帶責任擔保人郭某、何某一的連帶擔保責任追償權放棄，現原告在法律規(guī)定的主債務履行期屆滿之日起兩年內選擇要求被告何某一承擔保證責任，根據擔保法解釋第二十條和《陜西省高級人民法院關于審理民間借貸案件工作座談會紀要》第十一條規(guī)定，原告的訴求符合合同約定以及法律規(guī)定，故本案中被告何某一應對該筆貸款承擔連帶保證責任，對原告的訴訟請求應予支持，判決保證人何某一承擔連帶保證責任。
二審：
被告人何某一不服一審判決，向人民法院提起上訴。
1、上訴人何某一訴稱
一審法院適用法律錯誤，被上訴人系重復起訴，應當依法駁回起訴；一審法院以擔保法二十條和陜西省高級人民法院的會議紀要為法律依據判決上訴人承擔責任錯誤。一審期間上訴人向法庭提供民事調解書，證明被上訴人主張的借款已經人民法院作出調解書，屬于已經發(fā)生法律效力的案件，不得再行起訴，擔保法二十條賦予債權人主張債權的選擇權，被上訴人選擇起訴借款人劉某履行債務，就不得選擇起訴擔保人履行債務，不得對同一事實重復主張，生效的裁判文書對神木某銀行和受案法院均具有約束力，同一個法院不能對同一個事實作出雙重裁判，一審法院適用擔保法解釋第二十條錯誤。陜西省高級人民法院的會議紀要不屬于法律法規(guī)和司法解釋，一審法院適用該會議紀要作出判決，違反正確適用法律的訴訟制度，一審法院依照該會議紀要判決上訴人承擔保證責任錯誤。
2、被上訴人陜西神木某銀行股份有限公司辯稱
在執(zhí)行過程中，劉某卻無可執(zhí)行的財產，法院作出終結執(zhí)行裁定，且劉某是否有執(zhí)行能力，不影響被上訴人對保證人的起訴。上訴人是具有完全民事行為能力的自然人，擔保合同明確了擔保的權利和義務，上訴人在擔保合同中簽字，應承擔擔保責任。被上訴人認為對于同一案件，當事人之間訴爭的同一法律關系，當事人不得就此提出兩次訴請，當事人訴爭的法律關系法院已經作出生效的判決不得作出重復判決，被上訴人認為，債務人還款行為是基于借款合同，保證人還款是基于保證義務，債務人、保證人是兩種法律關系，債權人就兩種不同的法律關系分別起訴，不能認為違反了一事不再理的原則。
3、二審法院認為
本案中，該筆借款經原審人民法院民事調解書確定由借款人劉某限期償還，經人民法院強制執(zhí)行而未能受償實現債權，被上訴人并未放棄對連帶保證人郭某、何某一的訴權，現被上訴人依法提起訴訟，訴請上訴人何某一承擔連帶保證責任，符合法律規(guī)定。
關于上訴人提出被上訴人選擇起訴借款人劉某履行債務，就不得選擇起訴擔保人何某一，同一個法院不能對同一個事實作出雙重裁判，一審法院適用法律錯誤之上訴理由，參照陜西省高級人民法院關于印發(fā)《陜西省高級人民法院關于審理民間借貸案件工作座談會紀要》的通知第十一條之規(guī)定，“對于貸款人起訴借款人所形成的生效裁判文書經自動履行或強制執(zhí)行，貸款人的債權未能全部受償，貸款人另行起訴保證人請求其承擔保證責任的，人民法院應予受理”。故上訴人的上訴理由不能成立，依法不予支持。
三、總結
以上兩個相同的案例，法院卻做出了完全不同的判決。這是因為不同地區(qū)的法院會在社會、經濟等方面存在很多差異，導致法院會根據各地區(qū)不同情況做出判決。因此，我們給當事人的建議是：
1、有連帶保證責任擔保的借款合同，在債務人不能履行債務的情況下，債權人起訴時應當將債務人和保證人作為共同被告進行訴訟，以免出現上述案例中保證人以債權人另行起訴違反“一事不再理”原則而免除保證責任的情況。
2、如果債權人已經將債務人作為被告進行訴訟，而沒有追加保證人的，則應該盡力去查明法院所在地高院甚至最高院對此的相關規(guī)定和法官的態(tài)度，以免在訴訟中失去有利地位。
3、此外，在訴訟中，還要注意保證期間和保證合同訴訟時效，相關問題會在本平臺之后的文章中進行探討。
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