關于朱家棟涉嫌非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪與受賄罪、濫用職權罪一案的
法律意見書
尊敬的林某院長：
我們受朱家棟的委托和分別受廣東廣強律師事務所、上海東杰律師事務所的指派，在朱家棟涉嫌非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪與受賄罪、濫用職權罪一案中擔任朱家棟的辯護人。我們接受委托后，到汕頭市檢察院進行了閱卷，依法會見了朱家棟，對案件進行了適當?shù)恼{查，對本案有清楚的認識，現(xiàn)出具法律意見供林院長參考。
我們認為：根據(jù)本案事實、證據(jù)和法律，本案應對朱家棟作出不予起訴的決定。朱家棟涉案行為，不構成非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪，不構成濫用職權罪，對朱家棟涉嫌受賄罪的指控，也存在“指控明顯不成立、事實不清、證據(jù)不足”的情形，且本案偵查行為本身涉嫌嚴重違法，導致?lián)远ò傅淖C據(jù)真實性存疑，無法排除合理懷疑，依法不能作為定案的根據(jù)。具體論述如下：
一、朱家棟涉案行為不構成非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪
汕頭市公安局森林分局出具的汕公森訴字[2013]3號《起訴意見書》認為：犯罪嫌疑人朱家棟非法收購珍貴、瀕危野生動物制品，17件犀牛角制品真品重2.563千克，價值為64.075萬元，觸犯《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第三百四十一條第一款，涉嫌非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪。
我們認為：朱家棟涉案行為不構成非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪，不應被追究刑事責任。理由如下：
其一，關于非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪的犯罪構成問題。
我國《刑法》第三百四十一條規(guī)定的非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪，是指違反國家野生動物保護法規(guī)，非法收購國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物制品的行為。此罪的主觀方面僅限于故意，行為人須明知是國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物制品而加以收購。構成本罪的關鍵是，行為人客觀上須有違反國家野生動物保護法規(guī)，未經(jīng)有關主管部門或者授權單位批準，而非法收購國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物制品的行為。收購，包括以營利、自用為目的的購買行為。這里的國家野生動物保護法規(guī)，系指《中華人民共和國野生動物保護法》，該法第二十二條規(guī)定：“禁止出售、收購國家重點保護野生動物或者其產(chǎn)品。因科學研究、馴養(yǎng)繁殖、展覽等特殊情況，需要出售、收購、利用國家一級保護野生動物或者其產(chǎn)品的，必須經(jīng)國務院野生動物行政主管部門或者其授權的單位批準；需要出售、收購、利用國家二級保護野生動物或者其產(chǎn)品的，必須經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市政府野生動物行政主管部門或者其授權的單位批準。馴養(yǎng)繁殖國家重點保護野生動物的單位和個人可以憑馴養(yǎng)繁殖許可證向政府指定的收購單位，按照規(guī)定出售國家重點保護野生動物或者其產(chǎn)品。工商行政管理部門對進入市場的野生動物或者其產(chǎn)品，應當進行監(jiān)督管理。”
本罪是1997年《刑法》增加罪名。此前，《國務院關于犀牛角和虎骨貿(mào)易的通知》(國發(fā)[1993]39號)規(guī)定：“禁止出售、收購、運輸、攜帶、郵寄犀牛角和虎骨。凡違反本通知規(guī)定，出售、收購、運輸、攜帶、郵寄犀牛角和虎骨的，由國家工商行政管理機關和中華人民共和國海關依法查處；構成投機倒把罪、走私罪的，由司法機關追究其刑事責任?！?997年修訂的《刑法》取消了投機倒把罪，將非法收購、運輸、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品的行為，規(guī)定為獨立罪名，行為人構成犯罪在于“非法收購”，而非“收購”行為本身。《刑法》修訂后，國務院該《通知》已不能對行為人收購珍貴、瀕危野生動物制品行為作出法律評判。依照《中華人民共和國野生動物保護法》，在經(jīng)批準的情況下，出售、收購、利用國家重點保護野生動物或者其產(chǎn)品的行為，不具有刑事違法性；在無法證明出售行為具有違法性的前提下，并不能得出“收購”或“持有”瀕危野生動物制品行為構成犯罪的結論。
犀牛角制品雖屬嚴禁貿(mào)易的野生動物制品，但在依法履行相關的審批手續(xù)情況下是可以出售、收購的，屬于限制流通物，并非一律禁止。《國家林業(yè)局關于進一步加強象牙及其制品規(guī)范管理的通知》（林護發(fā)[2008]258號）明確：象牙雕刻制品是可以合法加工銷售的，只是依法規(guī)范管理的問題。同屬珍貴、瀕危野生動物制品、同為雕刻傳統(tǒng)工藝國家非物質文化遺產(chǎn)的犀牛角雕刻制品屬同一類別，國家規(guī)范管理原則應是一致的。為對犀角象牙雕刻拍賣規(guī)范管理，中國拍賣行業(yè)協(xié)會于2011年12月15日下發(fā)《關于國家林業(yè)主管部門對有關野生保護動物制品拍賣問題的意見的緊急通知》，轉達國家林業(yè)主管部門的要求：“凡在我國境內(nèi)收購、運輸、出售(包括拍賣)國家重點野生保護動物制品，無論該制品形成于何時，屬于國家禁止貿(mào)易的，不得作為拍賣標的。需經(jīng)野生動物行政主管部門或其授權單位批準的，要嚴格履行審批手續(xù)。”顯然，犀牛角制品民間流通成為常態(tài)，僅屬依法規(guī)范管理問題。
其二，偵查機關無證據(jù)證明朱家棟購買并收藏犀牛角制品行為具有刑事違法性。
首先，朱家棟是以“購買古玩藏品”方式獲得涉案犀牛角制品的，其行為不具有刑事違法性。根據(jù)《起訴意見書》所認定的事實，涉案的17件犀牛角制品，來源于朱家棟在國內(nèi)專業(yè)古玩收藏品市場所購買的，商店、商家有合法經(jīng)營執(zhí)照，并非私下買賣，目的為個人收藏愛好觀賞用。據(jù)朱家棟陳述，店家已告知：老的犀牛角制品可以買賣，新的不能買賣。作為收藏愛好者，朱家棟主觀上并無違法故意，并不認為年代久遠進入收藏品流通交易市場的犀牛角制品不能購買，而認為收藏老舊犀牛角手工藝術品行為不違法，自己目的是為保護有價值的優(yōu)秀傳統(tǒng)文化。同理，在國外，如歐洲、美國和加拿大，新制品和未經(jīng)雕刻的原角絕對禁止交易，但規(guī)定以1947年6月為線，此前制作的“工藝”犀牛角或以“購買工藝品”方式獲得的犀牛角可合法交易。
其次，《刑法》規(guī)定的非法收購、運輸、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物制品罪屬于選擇性罪名，收購行為的違法性系基于出售行為的非法性，若無法證明出售行為系非法，司法機關不能以行為人持有珍貴、瀕危野生動物制品的客觀事實而追究購買者刑事責任，否則刑法打擊面將無限放大，任何持有野生動物古董、手工藝品的都應被追究刑事責任。本案中，除朱家棟陳述及被扣押的犀牛角制品外，偵查機關再無任何證據(jù)證明出賣人系非法出售犀牛角制品；相反，據(jù)朱家棟辯解，能證明系合法正當?shù)慕灰?，在購買后郵寄及攜帶過程中，從未受到有關部門查處、扣押。
再者，非法收購、運輸、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物制品罪，從刑法保護的法益來看，制定本罪的目的是希望保護國外處于瀕危邊緣的犀牛，是我國履行國家責任的表現(xiàn)，但本案涉案的17件犀牛角制品并非新品，而是年代久遠，早已進入收藏市場的手工藝術品，并作為研究學習之用。朱家棟的購買收藏行為不具有危害珍貴、瀕危野生動物的現(xiàn)實危險性，沒有侵犯刑法所保護的法益，不具有刑法規(guī)定的社會危害性。
此外，朱家棟購置的17件犀牛角制品，都來自合法的收藏市場，商家均為專業(yè)商店，正常買賣交易。而商家理應接受文物、工商管理部門的監(jiān)管，朱家棟充分信賴商家出售犀牛角制品的合法性，朱家棟也陳述雙方不存在私下交易，或者明知來源非法而買賣的情形，合法交易地點決定朱家棟涉案行為不具有違法性。據(jù)我們了解，僅在上海豫園老城隍廟地區(qū)，合法經(jīng)營象牙制品的商店即有數(shù)家。
最后，指控犯罪的證明責任在公訴機關，而朱家棟所作的無罪辯解，證人王某、王勇的證言印證了朱家棟辯解的真實性：涉案犀牛角制品均來自合法場所，動機單純，個人收藏愛好之用。從訴訟證明的角度，只有證明出售者系非法出售，朱家棟收購收藏行為才有可能被認定為違法。鑒于出售者無法查找，無法證實朱家棟購買行為具有違法性，將收藏愛好者朱家棟認定犯罪，顯然缺乏事實與法律根據(jù)。此外，在缺乏出售人證據(jù)材料前提下，對朱家棟定罪，事實上是將“持有”珍貴、瀕危野生動物制品行為作為犯罪處理，顯然于法無據(jù)，與理相悖，且將刑法打擊面無限放大，必然在民間收藏界引發(fā)強烈震動，從而人人自危，不利于對優(yōu)秀傳統(tǒng)工藝品的保護。
需補充說明的一點是，《起訴意見書》認為朱家棟涉嫌非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪，除缺乏證據(jù)事實支持，存在法律障礙外，還存在超過刑事追訴時效的問題。非法收購珍貴、瀕危野生動物制品犯罪的追訴時效，自非法收購行為實施終了時計算，該罪情節(jié)特別嚴重的情形，處十年以上有期徒刑，根據(jù)刑法規(guī)定，刑事追訴時效為十五年。從形態(tài)看，涉案犀牛角制品應屬市場流通年代久遠的收藏品，在本案中，朱家棟購買犀牛角制品的時間完全由其一人陳述，再無其他旁證，偵查機關追究朱家棟刑事責任，法律依據(jù)明顯不充分，也無法排除合理懷疑。
其三，朱家棟合法收藏老舊犀牛角的行為受文物保護法保護。
我國《文物保護法》第二條第三款將“歷史上各時代珍貴的藝術品、工藝美術品”歸入文物范圍，第五十條規(guī)定：“文物收藏單位以外的公民、法人和其他組織可以收藏通過下列方式取得的文物：（二）從文物商店購買；（四）公民個人合法所有的文物相互交換或者依法轉讓；文物收藏單位以外的公民、法人和其他組織收藏的前款文物可以依法流通?！?/p>
犀牛角雕刻工藝品與象牙雕刻工藝品一樣，屬國家悠久歷史文化，朱家棟購買的17件犀牛角工藝品從形態(tài)上觀察，皆屬年代久遠之犀角工藝品，來自于合法流通交易場所，根據(jù)國家《文物保護法》的規(guī)定，屬于受法律保護的民間文物收藏。從收藏品市場實際情況看，年代久遠之犀牛角制品被民間收藏并受保護已是不爭的事實，中央電視臺《鑒寶》節(jié)目中，常有藏家持犀牛角制品請專家鑒寶的鏡頭。為此，著名古玩雜件鑒賞專家蔡國聲先生現(xiàn)場提醒持寶人：近年，國家規(guī)定，新犀牛角及制品不允許買賣，老舊犀角制品仍在正常流通。
本案涉案的17件犀牛角制品，系中國特有的傳統(tǒng)雕刻品，工藝精美，具有很高的藝術價值。從形態(tài)觀察，應屬年代久遠的有價值文物，公民民間收藏受《文物保護法》保護和鼓勵，個人收藏不具有收購牟利性質，更不能被認定為犯非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪。
其四，《法制晚報》的權威觀點，從側面印證朱家棟的涉案行為不構成犯罪。
針對社會生活中出現(xiàn)的文玩收藏法律問題，2014年1月2日《法制晚報》發(fā)表觀點稱：“對于象牙等珍貴、瀕危野生動物制品，由于文化傳統(tǒng)和欣賞及收藏價值，國家也并非完全禁止個人買賣和收藏，但是根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定，賣家一定要向林業(yè)部門申請并取得銷售許可才能經(jīng)營，而買家也只能在具有銷售許可的場所購買。“沒有買賣，就沒有殺害”。辦案檢察官認為，為了保護瀕危野生動物，保護自然環(huán)境，文玩愛好者還是盡量減少購買、收藏此類野生動物制品，確實有需要的話，也一定要選擇正規(guī)經(jīng)營場所合法的購買、收藏?！憋@然，在朱家棟到正規(guī)經(jīng)營場所合法購買、收藏涉案藏品的情況下，根本就無法得出朱家棟構成犯罪的結論。
其五，從司法實踐角度考慮，本案無法得出朱家棟涉案行為構成非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪的結論。
首先，司法實踐中，認定行為人非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪的關鍵在于買賣行為的非法性，犀牛角被列入瀕危野生動植物國際貿(mào)易公約保護物種，根據(jù)國家野生動物保護法，其制品并非完全禁止出售、收購、利用，經(jīng)過國家有關部門批準，仍然被允許。若司法機關未有證據(jù)證明出售方出售犀牛角制品行為的非法性，即不能證明出售方不具有出售犀牛角制品“經(jīng)營利用許可證”，就不能追究購買人的刑事責任。出賣人具有合法“經(jīng)營利用許可證”而出賣珍貴、瀕危野生動物制品的，買賣行為合法，當然不能追究買賣雙方行為人刑責。如北京第一中級人民法院判決的被告人支雁偉非法出售珍貴、瀕危野生動物制品、非法收購珍貴、瀕危野生動物制品案【（2006）一中刑終字第02734號刑事判決書】，法院認定被告人支雁偉構成犯罪主要根據(jù)是：“在沒有《北京市陸生野生動物經(jīng)營利用許可證》的情況下，出售從他處購進的國家明令禁止的珍貴、瀕危野生動物制品象牙觀音雕像。”
其次，司法實踐中，在無法查找出賣人，無法證明買受人構成非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪的情形下，對于行為人在運輸該珍貴、瀕危野生動物制品途中被查獲的，有認定行為人構成非法運輸珍貴、瀕危野生動物制品罪的法院案例，但從未有因合法收藏而構成犯罪的案例。觀察各地法院對非法收購珍貴、瀕危野生動物制品犯罪的判決書，無一例判決是在缺少出售人相關證據(jù)，無法證實出售行為具有違法性的情形下，對收購人進行定罪量刑的。公民持有犀牛角制品行為不具有刑事違法性，無法追究刑責。此外，從刑事司法實踐觀察，司法機關從未對行為人收購收藏年代久遠的珍貴、瀕危野生動物制品行為追究刑事責任的。由于國家野生動物保護法制定于1989年，其時，年代久遠的象牙、犀牛角制品早已進入流通收藏市場，或已被多次交易，若司法機關將此民間收藏作為犯罪處理，那些收藏有象牙、犀牛角的民間收藏愛好者都是潛在的犯罪嫌疑人，隨時會被刑罰制裁，刑事打擊面將無限地擴大，這是難以想象的。
綜上，無論從事實、證據(jù)和法律適用方面，還是從民間文物收藏保護層面，司法機關追究文物收藏愛好者朱家棟刑事責任的做法都是錯誤的，應依法認定朱家棟涉案行為不構成非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪。
二、朱家棟涉案行為不構成濫用職權罪。具體論述如下：
廣東省汕頭市檢察院汕檢反貪移訴（2013）第7號《起訴意見書》認為：2005年至2008年期間，犯罪嫌疑人朱家棟在“金潤花園一期”、“萬泰春天東區(qū)”、“萬泰春天西區(qū)”、“龍禧花園南區(qū)”等四個項目的規(guī)劃審批過程中，明顯違反《中華人民共和國城市規(guī)劃法》、《廣東省城市控制性詳細規(guī)劃管理條例》、《汕頭經(jīng)濟特區(qū)城市規(guī)劃條例》、《國務院關于加強國有土地資產(chǎn)管理的通知》（國發(fā)[2001]15號）等有關規(guī)定，未報經(jīng)汕頭市人民政府批準，越權審批提高上述四個項目建筑容積率，分別將項目從原規(guī)劃條件容積率2.0提高至2.383，從容積率從2.0提高到2.8，從容積率3.5提高到3.8，從容積率2.0提高至2.312，共增加項目建筑面積36709.844平方米，經(jīng)廣東弘實資產(chǎn)評估房地產(chǎn)土地估價有限公司評估，上述四個項目用地容積率變更前后的土地使用權總價值差額為人民幣2836.35萬元，但該四個項目經(jīng)越權審批提高容積率按基準地價標準僅補交土地款人民幣共計834.0715萬元，造成國家經(jīng)濟損失共計人民幣2002.2785萬元。
據(jù)此認為，朱家棟身為國家機關工作人員，越權審批提高“金潤花園一期”、“萬泰春天東區(qū)”、“萬泰春天西區(qū)”、“龍禧花園南區(qū)”項目建筑容積率，造成國家經(jīng)濟損失共計人民幣2002.2785萬元，嚴重損害社會公共利益，社會影響惡劣，情節(jié)特別嚴重，根據(jù)《刑法》第三百九十七條之規(guī)定，構成濫用職權罪。
《刑法》第三百九十七條規(guī)定：國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》（法釋〔2012〕18號）第一條：“具有下列情形之一的，應當認定為《刑法》第三百九十七條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”：“（二）造成經(jīng)濟損失150萬元以上的；（四）造成特別惡劣社會影響的；（五）其他特別嚴重的情節(jié)?！?/p>
濫用職權罪，是指國家機關工作人員濫用職權，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。濫用職權罪構成要件包括三個要素：一是行為主體必須為國家機關工作人員，二是有濫用職權的行為，三是致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失。刑法上的濫用職權罪，是指國家機關工作人員超越職權，違法決定、處理其無權決定、處理的事項，或者違反規(guī)定處理公務，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的犯罪。濫用職權罪客觀方面表現(xiàn)為違反或者超越法律規(guī)定的權限和程序而使用手中的職權，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。濫用職權的行為，必須是行為人手中有“權”，并且濫用權力與危害結果有直接的因果關系。如果行為人手中并無此權力，或者雖然有權但行使權力與危害結果沒有直接的因果關系，則不能構成本罪，而應當按照其他規(guī)定處理。濫用職權只有“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”的，才能構成犯罪。是否造成“重大損失”是區(qū)分罪與非罪的重要標準，未造成重大損失的，屬于一般工作過失的瀆職行為，可以由有關部門給予批評教育或者行政處分。
偵查機關認為朱家棟在四個房地產(chǎn)項目的審批過程中，明顯違反法律法規(guī)，未經(jīng)市政府審批，越權審批提高容積率，造成巨大經(jīng)濟損失，情節(jié)特別嚴重，社會影響惡劣。
我們認為：《起訴意見書》認定朱家棟涉嫌濫用職權犯罪依法不能成立，理由如下：
其一，本案朱家棟涉案行為，屬于一般職權范圍之內(nèi)的合法職務行為，并不屬于一般職權范圍之外的濫用職權行為。
濫用職權應是濫用國家機關工作人員的一般職務權限，而國家機關工作人員的一般職務權限，不僅包括法定的職務權限，而且包括根據(jù)慣例、基于國情等形成的職務權限（見“九五”規(guī)劃高等學校法學教材，權威立法專家張明楷《刑法學》）。在本案中，朱家棟行使的就是根據(jù)慣例、基于國情等形成的一般職務權限，并不屬于濫用職權的范疇，也不存在致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的事實，且朱家棟涉案行為與所指控的重大損失，并不存在刑法意義上的因果關系。因此，朱家棟涉案行為不構成濫用職權罪。
首先，關于陽臺懸挑實體面積不納入建筑面積計算容積率的做法，導致容積率提高的問題，關于住宅用地或居住用地兼容臨街商鋪的問題，均屬于汕頭市歷史遺留問題，均屬于汕頭市規(guī)劃局、汕頭市國土局、汕頭市政府等政府部門遵循規(guī)劃審批行政慣例所形成的，屬于一般職權范圍之內(nèi)的合法職務行為，并不屬于職權范圍之外的濫用職權行為。涉案的金潤花園一期、萬泰春天東區(qū)、萬泰春天西區(qū)、龍禧花園南區(qū)四個項目，都存在容積率提高的問題，但是不是因陽臺懸挑實體面積沒有納入建筑面積計算容積率所導致的，陽臺懸挑實體面積計入建筑面積導致容積率提高了多少，本案均沒有查明，而是單憑容積率提高的事實，就認定朱家棟一人有罪，這明顯是辦案機關對規(guī)劃局一般職務權限認定錯誤所產(chǎn)生的謬誤結論。
相關筆錄證據(jù)均證實：陽臺懸挑實體面積沒有納入建筑面積計算容積率，可建設面積不超過用地合同約定建筑面積的20%，屬于規(guī)劃局、國土局均認可的一貫做法，是汕頭市持續(xù)近20年的規(guī)劃審批慣例。①朱家棟2013年6月26日筆錄，卷3，第28至35頁；問：按照建設部的有關規(guī)定，陽臺、懸挑實體面積是否應納入計算容積率？答：按照汕頭規(guī)劃管理的慣例，一直沒有將陽臺、懸挑實體面積納入計算的。所以08年我發(fā)現(xiàn)這個情況后，迅速組織，上報市政府請求停止這種做法；②林為民，2013年5月27日，卷4，第69頁：一直到2007年底，局的業(yè)務會議紀要（第27次）還決定修建性詳細規(guī)劃的容積率應嚴格按照原批準的用地條件容積率控制，但修建性規(guī)劃容積率不包括陽臺、懸挑實體面積，陽臺、懸挑實體面積的比例留在下審批階段（建工科）確定；③趙文欣筆錄，卷4，第4頁：可建筑面積不超過設計科出具面積的20%，設計科都認可；④徐某某，2013年5月23日，卷4，第13頁：“到建管科審批的建筑方案時，才把陽臺、懸挑實體一并計入建筑面積計算容積率。”卷4，第14頁：問：規(guī)劃局內(nèi)部關于調整容積率內(nèi)部做法是否形成文件或領導指示？答：這是我們工作長期形成的內(nèi)部做法，沒有具體文件和領導指示；⑤劉某某，2013年5月24日，卷4，第33頁；⑥陸某某，2013年5月24日，卷4，第46頁。這樣的筆錄卷宗里還很多，這里不再一一列舉。
其次，關于住宅用地或居住用地兼容臨街商鋪的問題，同樣屬于汕頭市規(guī)劃審批的行政慣例，事實上，全國各地都曾存在類似規(guī)劃審批的情況。相關《筆錄證據(jù)》可證實這一點：①朱家棟2013年6月26日筆錄（卷3，第33、34頁）問：“經(jīng)審查，上述萬泰春天東區(qū)、龍禧花園南區(qū)、金潤花園一期項目都存在兼容商業(yè)鋪面的問題，你的審批是否合法？”答：“汕頭很多項目審批時都有兼容商業(yè)鋪面，這是國家規(guī)范中要求的，是以前一種慣例，在國家新版的用地分類標準出臺之前，這方面的管理一直很混亂。新的用地分類標準出臺之后才開始規(guī)范，在用地和規(guī)劃設計管理上才提出明確的兼容管理?！雹谮w文欣筆錄，卷4，第7頁：“一直以來我們都不反對建商鋪”。
再次，汕頭市國土局認可汕頭市規(guī)劃局的做法。具體證據(jù)包括：金潤花園項目：①《汕頭市國土局關于潮汕房地產(chǎn)開發(fā)有限公司19街區(qū)用地超容積率及部分用地改變用途的批復》：同意容積率2.0增加至2.383以及用地中的253.09平方米從原住宅用地變更為綜合用地。發(fā)文日期是2005年8月15日。（見卷6，第18、19頁）。②《汕頭國土局關于汕頭市潮汕房地產(chǎn)開發(fā)有限公司金潤花園項目用地超建容積率等補交地價款的批復》，發(fā)文日期是2008年10月22日，（見卷6，第20、21頁。）萬泰春天東區(qū)項目：①《汕頭市國土局關于增加建筑容積率及部分用地改變功能補交地價款的通知》：同意容積率2.0增加至2.8。發(fā)文日期是2006年4月4日（見卷6，第66頁。）；②《汕頭規(guī)劃局關于核收建設項目增容、兼容土地用途等有關地價款問題的函》。發(fā)文日期是2006年3月23日(卷6，第65頁)。萬泰春天西區(qū)項目：①《汕頭規(guī)劃局關于核收建設項目增容、兼容土地用途等有關地價款問題的函》。發(fā)文日期是2007年9月13日(卷6，第124頁)；②《汕頭市國土局關于超容積率補交地價款的通知》：同意核定建筑容積率3.8。發(fā)文日期是2007年9月25日（卷6，第125頁）。龍禧花園南區(qū)：①《汕頭市規(guī)劃局關于核收建設項目增容、兼容土地用途等有關地價款問題的函》。發(fā)文日期是2006年10月27日。（卷6，第171頁）；②《汕頭國土局關于增加建筑容積率補交地價款的批復》：同意容積率增加至2.312，要求補交地價款75.1160萬元。發(fā)文日期是2006年11月30日（卷6，第172-174頁）；③《汕頭市國土局關于龍光（集團）有限公司“龍禧花園南區(qū)”住宅用地部分改變用途的批復》：要求補交地價款49.3280萬元。發(fā)文日期是2008年11月20日（卷6，第175、176頁）。
第四，汕頭市政府認可汕頭市規(guī)劃局、國土局未將陽臺、懸挑實體面積計入建筑面積計算容積率的一貫做法。相關證據(jù)包括：①朱家棟筆錄，2012年6月12日，卷3，第64頁：“……，市政府審批同意繼續(xù)按照這個慣例，由我局執(zhí)行。直到2010年下半年，市長在規(guī)劃委員會上提出提供20%的容積率作為懸挑陽臺面積的慣例不能再繼續(xù)執(zhí)行了。”②根據(jù)相關市政府領導批示，時任汕頭市副市長蘇某某（主管規(guī)劃局）批示：“應鼓勵和允許城市樓房向高層化發(fā)展。對已取得房地產(chǎn)開發(fā)資格的項目，要按照特區(qū)城市規(guī)劃條例實施近十年來的審批做法辦理。否則，將會出現(xiàn)執(zhí)行上的前后不一致，而引起審批不公?！睍r任汕頭市市長黃某某批示：“請某光同志閱批，按規(guī)定實事求是辦理”。（見卷9，第127頁，汕頭市政府領導批示呈閱表。）可見，在2010年之前，汕頭市政府一直認可未將陽臺、懸挑實體面積計入建筑面積計算容積率的一貫做法。
第五，汕頭市規(guī)劃局內(nèi)部均認可未將陽臺懸挑實體面積計入建筑面積計算容積率及建筑面積未超20%的一貫做法。相關證據(jù)如下：①林某某筆錄，2013年5月27日，卷4，第69頁：一直到2007年底，局的業(yè)務會議紀要（第27次）還決定修建性詳細規(guī)劃的容積率應嚴格按照原批準的用地條件容積率控制，但修建性規(guī)劃容積率不包括陽臺、懸挑實體面積，陽臺、懸挑實體面積的比例留在下審批階段（建工科）確定；②趙某某筆錄，卷4，第7頁；③趙某某筆錄，卷4，第4頁：可建筑面積不超過設計科出具面積的20%，設計科都認可。整個卷3、卷4內(nèi)容均可證明該事實，這里不再一一列舉。
綜上所述，涉案行為是汕頭市規(guī)劃局、國土局依照規(guī)劃審批管慣例審批的，屬于規(guī)劃局一般職權范圍之內(nèi)的合法職務行為，并不屬于濫用職權的范疇。
其二，涉案四個項目是屬于規(guī)劃局全體涉案人員，基于規(guī)劃審批慣例、行政審批行為連續(xù)性的一般職權，集體決策作出的規(guī)劃審批，理應認定為合法的規(guī)劃審批行為；即便是存在規(guī)劃審批不規(guī)范的地方，也屬于多個政府部門持續(xù)近20年行政審批慣例的范疇，屬于政治責任的范疇，不屬于刑事責任的范疇，更不可歸責于具體某個領導身上。否則，上述項目的規(guī)劃經(jīng)辦人，用地科、規(guī)劃科、建工科等業(yè)務科長、副科長，參與局務業(yè)務會議的經(jīng)辦人員、法制科領導，分管領導、協(xié)管領導，依慣例審批階段內(nèi)所有的規(guī)劃局局長、黨委書記，以及相應的業(yè)務科長等一切經(jīng)辦人員，都應承擔刑事責任。嚴格來說，后續(xù)流程的國土局、市政府等負有直接責任的人員，也應承擔刑事責任。
下列證據(jù)可證實，涉案四個項目的規(guī)劃審批，屬于規(guī)劃局、國土局等政府部門及其工作人員基于共同決策、規(guī)劃審批慣例等因素共同作出的。①龍禧花園南區(qū)項目，趙文欣筆錄，卷4，第8頁：“但最后工程科出具審批的建筑面積比修建性詳細規(guī)劃方案增加了很多，估計是停車場和底層架空層不計容積率的緣故?？捎嬋莘e率面積也超過設計科審批的修建性詳細規(guī)劃方案，但并沒有超過20%”；②萬泰春天東區(qū)項目。徐某某，2013年5月23日，卷4，第14頁：“萬泰春天東區(qū)項目用地出讓合同時的容積率是2.0，后來經(jīng)規(guī)劃管理科（2006年調整為規(guī)劃設計科）審批修建性詳細規(guī)劃同意容積率調整到2.53（陽臺、懸挑實體沒有計入），建管科根據(jù)批準的修建性規(guī)劃審查建筑方案，將陽臺、懸挑實體計入容積率，具體增加多少在施工圖階段確定?！眲⒛衬?，2013年5月24日，卷4，第31、32頁；林某某，2013年5月27日，卷4，第69頁；③金潤花園一期項目。徐某某，2013年5月23日，卷4，第16頁：“金潤花園一期項目用地出讓合同時的容積率是2.0，后來經(jīng)規(guī)劃管理科審批修建性詳細規(guī)劃同意容積率調整到2.08（陽臺、懸挑實體沒有計入），建管科根據(jù)批準的修建性規(guī)劃審查建筑方案，將陽臺、懸挑實體計入建設面積，容積率增至2.383。”劉某某，2013年5月24日，卷4，第32頁；④萬泰春天西區(qū)項目。徐某某，2013年5月23日，卷4，第17頁：“陽臺懸挑的建筑面積沒有計入容積率3.31里面，然后由建工科審批時將陽臺、懸挑實體面積計入建筑面積再確定容積率?！闭材衬?013年5月24日，卷4，第38頁；⑤陸某某筆錄（2013年5月24日，卷4，第48頁）：“在我經(jīng)辦的審批環(huán)節(jié)中，龍禧花園南區(qū)、萬泰春天西區(qū)的修建性詳細規(guī)劃審查有提交局業(yè)務會議研究。這兩個項目有局業(yè)務會議紀要。”2013年7月11日，卷4，第51頁：是否上業(yè)務會議討論，以查證書證為準；⑥徐某某，2013年5月23日，卷4，第12頁：“2007年后（具體月份記不清楚），實行業(yè)務會議審批制度?！雹邉⒛衬常?013年5月24日，卷4，29頁：“2006年到2011年局業(yè)務會議制度一直有執(zhí)行?！本?，30頁：“2006年2月至2006年5月，我局在項目規(guī)劃審批過程中曾實行會簽制度。”相關筆錄還很多，這里不再一一列舉。
其三，朱家棟涉案行為，屬于合法的規(guī)劃審批行為，并不存在濫用職權的事實。本案不存在朱家棟利用職權向相關部門或下屬工作人員采取暗示、授意、打招呼、批條子、指定、強令等方式，作出任何違反法律、法規(guī)及其他政策性規(guī)定或者議事規(guī)則的規(guī)劃許可審批。
整個第四卷卷宗材料，徐某某等多名證人的證言都證實：涉案四個項目的規(guī)劃審批，并非是朱家棟一人決定，或以口頭或書面要求相關人員辦理的，而是基于審批慣例、集體決策審批所致。見卷宗：①徐某某2013年5月23日，卷4，第14頁：“這是我們工作長期形成的內(nèi)部做法，沒有具體文件和領導指示”；卷4，第18頁；②劉某建，2013年5月24日，卷4，第25頁；③劉某某，2013年5月24日，卷4，第32、33頁；④詹某某2013年5月24日，卷4，第39頁；⑤陸某某，2013年5月24日，卷4，第48頁；⑥李某峰，2013年5月25，卷4，第60頁；⑦邱某雄，2013年5月27日，卷4，第76頁。相關筆錄還很多，這里不再一一列舉。
濫用職權就其字面來看，所謂“濫用”，只能指積極的作為，即明知是逾越職權的行為而為之（原最高人民法院副院長劉家琛:《最高人民法院判例解釋》，中國物價出版社，2003年版，第379頁）。但在本案中，朱家棟沒有任何積極的作為，均是按正常審批程序審批；相反的是，其積極的作為是上報市政府要求停止這種按審批慣例審批的做法，結果卻被市政府拒絕，何來濫用職權之責？在本案中，朱家棟之所以上報市政府，就因為規(guī)劃局不按慣例審批被企業(yè)“投訴濫用職權”。因涉及持續(xù)近20年的規(guī)劃審批慣例，規(guī)劃局按慣例審批，現(xiàn)在朱家棟卻被指控濫用職權；當時，朱家棟不按慣例審批，規(guī)劃局卻被企業(yè)投訴“濫用職權”，結果市政府卻支持企業(yè)的訴求。規(guī)劃局及朱家棟，如何審批都被指控“濫用職權”，因此，本案是否濫用職權的責任，都是制度造成的，不能歸責于任何個人。
此外，朱家棟并沒有濫用職權的主觀故意，最多能認定為一般工作過失。工作過失一般是由于政策規(guī)定不明確，或者是行為人業(yè)務水平、工作能力有限等原因，以致行為人決策不當，沒有達到正確行使職權，也即所謂的好心做壞事，事與愿違，行為人主觀上不具有罪過。工作失誤雖然致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失，應該批評教育，甚至給予黨政紀處分，但絕不能以濫用職權罪追究刑事責任。在本案中，政策不明確是主因，國家規(guī)定和地方持續(xù)近20年的審批慣例有沖突是主因，而朱家棟并沒有濫用職權的主觀故意，即便是沒有達到正確行使職權，那也是工作失誤造成的，絕非犯罪行為，絕不應承擔刑責。
其四，朱家棟對涉案項目的審批行為不具有違法性。
《最高人民檢察院關于人民檢察院直接受理立案偵查案件標準的規(guī)定(試行)》(1999年9月16日)：“二、瀆職犯罪案件（一）、濫用職權罪（第397條）濫用職權罪是指國家機關工作人員超越職權，違法決定、處理其無權決定、處理的事項，或者違反規(guī)定處理公務，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。”《立法法》第八條規(guī)定：“下列事項只能制定法律：……；(四)犯罪和刑罰?！薄读⒎ǚā返诰艞l規(guī)定：“本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外?！缎谭ā返诰攀鶙l規(guī)定：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。”
根據(jù)上述法律規(guī)定，刑法意義上的違法行為，是指行為人違反全國人大及其常委會制定的法律以及國務院制定的行政法規(guī)，不包括地方性法規(guī)和規(guī)章。
《起訴意見書》認為朱家棟作為規(guī)劃部門負責人未經(jīng)市政府批準，越權審批提高建筑項目容積率，造成國家經(jīng)濟損失兩千余萬元，構成濫用職權犯罪。其引用的依據(jù)是《中華人民共和國城市規(guī)劃法》、《廣東省城市控制性詳細規(guī)劃管理條例》、《汕頭經(jīng)濟特區(qū)城市規(guī)劃條例》、《國務院關于加強國有土地資產(chǎn)管理的通知》（國發(fā)[2001]15號）規(guī)定。根據(jù)《城市規(guī)劃法》第三十二條規(guī)定：“城市規(guī)劃行政主管部門根據(jù)城市規(guī)劃提出的規(guī)劃設計要求，核發(fā)建筑工程規(guī)劃許可證件?！?997年9月5日實施的《汕頭經(jīng)濟特區(qū)城市規(guī)劃條例》第十三條對建筑容積率規(guī)定：“新區(qū)多層建筑不大于2.0，高層建筑不大于4.5；舊區(qū)多層建筑不大于2.2，高層建筑不大于5.0，高層和多層建筑綜合建設的地塊和小區(qū)，其容積率分別計算?！保?2條規(guī)定：“根據(jù)城市規(guī)劃，市規(guī)劃主管部門可對已出讓的或已使用的地塊提出調整方案，報市人民政府批準后執(zhí)行?！?005年3月1日施行的《廣東省城市控制性詳細規(guī)劃管理條例》第二十一條規(guī)定：“對控制性詳細規(guī)劃確定的建設用地性質、建設用地使用強度和公共配套設施的規(guī)劃要求進行調整的，有城市規(guī)劃行政主管部門建議，經(jīng)城市規(guī)劃委員會審議通過報原批準的人民政府同意?！钡诙鶙l：“城市規(guī)劃行政主管部門有下列情形之一的，由同級人民政府或者上一級城市規(guī)劃行政主管部門責令改正，可依法追究主管領導和主管責任人的責任。（四）違反本條例第二十一條規(guī)定，擅自調整控制性詳細規(guī)劃的?！??！秶鴦赵宏P于加強國有土地資產(chǎn)管理的通知》（國發(fā)[2001]15號）規(guī)定：“二、嚴格實行國有土地有償使用制度：土地使用者需要改變原批準的土地用途、容積率等，必須依法報經(jīng)市、縣人民政府批準?！?/p>
觀察上述法律及地方性法規(guī)內(nèi)容，汕頭市規(guī)劃局審批建筑項目，應按照“城市規(guī)劃提出的規(guī)劃設計要求”，不得“擅自調整控制性詳細規(guī)劃”，不應違反《汕頭經(jīng)濟特區(qū)城市規(guī)劃條例》對于建筑容積率的控制標準，否則應根據(jù)《廣東省城市控制性詳細規(guī)劃管理條例》承擔法律責任。
2013年7月12日，汕頭市規(guī)劃局出具《關于38、39、40街區(qū)控制性詳細規(guī)劃有關情況的說明》（卷宗20卷14頁）充分證明以下事實：首先，萬泰春天西區(qū)、龍禧花園南區(qū)、萬泰春天東區(qū)項目所在街區(qū)用地，盡管編制過控制性詳細規(guī)劃，但上述規(guī)劃沒有正式的審批手續(xù)。其次，2005年3月1日《廣東省城市控制性詳細規(guī)劃管理條例》和2008年1月1日《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》頒布實施之前，國家法律法規(guī)及地方法規(guī)均未對控制性詳細規(guī)劃的審批作出具體的規(guī)定，當時汕頭市對控制性詳細規(guī)劃管理的做法是，由市規(guī)劃局依據(jù)《汕頭經(jīng)濟特區(qū)城市規(guī)劃條例》，結合所在地區(qū)的控制性詳細規(guī)劃確定項目的容積率等規(guī)劃指標。再者，萬泰春天西區(qū)、龍禧花園南區(qū)、萬泰春天東區(qū)項目容積率的審批，依照當時的做法，審批權在于規(guī)劃局，改變?nèi)莘e率的做法，并未違反《廣東省城市控制性詳細規(guī)劃管理條例》不得“擅自調整控制性詳細規(guī)劃”的禁止性規(guī)范。市規(guī)劃局及負責人不存在《起訴意見書》所謂行政濫權行為。
此外，《城市規(guī)劃法》法律責任章節(jié)部分，未對城市規(guī)劃行政主管部門審批違反“城市規(guī)劃提出的規(guī)劃設計要求”承擔何種法律責任明確規(guī)范。作為地方性法規(guī)的《廣東省城市控制性詳細規(guī)劃管理條例》不能作為本案適用法律依據(jù)。根據(jù)該《管理條例》，在處置擅自調整控制性詳細規(guī)劃問題上，如提高建筑容積率等，處理程序應先由同級人民政府或上一級城市規(guī)劃行政主管部門責令改正。本案中，汕頭市人民政府或廣東省規(guī)劃局未對起訴意見書認定的市規(guī)劃局越權審批行為作行政認定和責令改正，相反，據(jù)在案證據(jù)材料，多年以來，規(guī)劃局依照慣例審批調整建筑容積率，如實呈文上報，對此市政府清楚明知，政府公文認可其慣例審批增加容積率做法，更不用說行政處理。辦案單位違反地方性法規(guī)程序規(guī)范，追究朱家棟濫用職權刑事責任缺乏事實與法律根據(jù)。至于《國務院關于加強國有土地資產(chǎn)管理的通知》（國發(fā)[2001]15號）通知，該通知未對規(guī)劃部門越權審批提高建筑容積率法律責任作出規(guī)定，其不屬法律規(guī)范性文件，不能作為適用法律依據(jù)。
綜上，朱家棟涉案審批行為不具有違法性，《起訴意見書》認為朱家棟濫用職權缺乏法律根據(jù)，追究刑責更是無源之水，無本之木。
其五，朱家棟沒有濫用職權的主觀故意，汕頭市政府認可并同意規(guī)劃局一定范圍內(nèi)審批提高容積率行政慣例的行政效力。
2008年，朱家棟發(fā)現(xiàn)“審批項目修建性詳細規(guī)劃時不將陽臺，懸挑實體面積計入容積率，建工科審批時再計入提高容積率”的行政審批慣例后，要求停止這類做法，并主動上報市政府批準，證明其不存在違法濫用職權故意。朱家棟作為規(guī)劃局負責人，對待廣東泰某房地產(chǎn)集團有限公司提高建筑容積率的態(tài)度及做法，充分證明其不具有濫用職權主觀故意，相反在以實際行動糾正執(zhí)行多年行政慣例。事實如下：
2008年2月，市規(guī)劃局曾就廣東泰某房地產(chǎn)集團有限公司提高建筑容積率問題向市政府發(fā)出汕規(guī)[2008]31號《關于東廈南路與濱港路東北轉角商品住宅項目規(guī)劃許可有關問題的請示》（第9卷，第122頁至124頁），請示內(nèi)容如下：“根據(jù)國家標準規(guī)定，居住用地可以兼容商業(yè)配套等功能。建議同意項目二層商輔，并補交地價款；按照城市規(guī)劃用地功能分類和我市規(guī)劃設計，規(guī)劃管理的慣例，可以兼容商業(yè)功能以及適當增加陽臺等懸挑面積的容積率；按照我市城市規(guī)劃設計、規(guī)劃管理的慣例，實際容積率比規(guī)劃容積率（不包括陽臺等懸挑部分的面積）增加10%―20%，建議該項目實際容積率按照5.4實施，不補交地價款；在新的《汕頭經(jīng)濟特區(qū)城市規(guī)劃條例》修訂之前，建議對已出讓的土地有關兼容、超容問題均按上述標準處理，超過此標準的，則上報市政府審批，或采取聯(lián)合審批方式?！?008年4月25日，廣東泰某房地產(chǎn)集團有限公司向汕頭市委書記黃某某寫報告，認為“從1997年8月份實施《汕頭經(jīng)濟特區(qū)城市規(guī)劃條例》以來，市規(guī)劃局的審批慣例，容積率是指總規(guī)平面圖的規(guī)劃容積率，不包括陽臺及懸挑面積，按照規(guī)劃局以往的審批慣例，可以對4.5以上的容積率作出許可審批?！保?卷，128-131頁）黃某某（時任汕頭市委書記）批復意見；“按規(guī)定實事求是地處理，”，其他市領導（時任汕頭市主管規(guī)劃局的副市長蘇耀光）的批復意見：“對于已經(jīng)取得商品房開發(fā)資格的項目，要找些特區(qū)城市規(guī)劃條例實施近十年來的審批做法辦理，否則將會出現(xiàn)執(zhí)行上的前后不一致，而引起審批不公?！保?卷，127頁）
2008年6月30日，市規(guī)劃局再向市政府發(fā)出汕規(guī)[2008]74號文《關于東廈南路與濱港路東北轉角商品住宅項目規(guī)劃許可有關問題的請示》，說明在規(guī)劃設計、規(guī)劃管理、土地管理方面，居住用地兼容商業(yè)配套等功能，以及項目規(guī)劃階段以修建性詳細規(guī)劃容積率控制，實施階段可增加陽臺等懸挑面積的容積率（一般為10%到20%），由國土部門增收地價款的慣例。并建議按照市場公平原則，建議對已出讓的土地的兼容、超容問題均按照上述標準處理，超過此標準的，則上報市政府審批，今后出讓的土地用途均明確可否兼容，容積率以項目可建面積表述。同時，市規(guī)劃局向市委督查室發(fā)出《關于東廈南路與濱港路東北轉角商品住宅項目規(guī)劃許可有關問題的匯報》（汕規(guī)函[2008]451號），內(nèi)容與上述汕規(guī)[2008]74號文一致。
2008年7月2日，汕頭市規(guī)劃局向市政府提交《關于貫徹國家節(jié)約集約用地政策，加強城市規(guī)劃管理有關問題的請示》，明確提出：在此前的規(guī)劃管理中，現(xiàn)有用地的容積率按審批慣例作為修建性詳細規(guī)劃控制指標，在建筑單體設計和報批時允許適當懸挑實體和陽臺，增加的面積按規(guī)定補交地價款，為加強管理維護行政的連續(xù)性和社會公平，明確現(xiàn)有用地在規(guī)劃建設時，陽臺和懸挑實體等不超過原容積率20%的，由市規(guī)劃行政主管部門審核，特殊情況確需超過20%的，報市政府審批?，F(xiàn)有居住用地、住宅用地和商住用地兼容建設建筑面積不超出20%的，由市規(guī)劃行政主管部門根據(jù)區(qū)位條件和交通環(huán)境等情況予以審批，特殊情況確需超過20%的，報市政府審批。（9卷211頁-217頁），
對于規(guī)劃局審批提高建筑容積率的態(tài)度，2008年7月29日，市法制局書面意見是“所謂慣例應有法律依據(jù)，否則有違依法行政要求，包括容積率等規(guī)劃設計條件的變更應以控制性詳細規(guī)劃為依據(jù)，從公平角度考慮，應慎重考慮容積率調整問題，沒有特殊情況一般不作調整為宜。以上意見僅供參考?！笔袊临Y源局的意見是：“涉及土地兼容、超容問題，屬市規(guī)劃部門職能，若市規(guī)劃局依法批準該地塊兼容、增容變更許可，我局按照變更后的規(guī)劃設計條件辦理土地出讓變更協(xié)議的手續(xù)，按規(guī)定計收地價款?！笔幸?guī)劃局將法制局意見理解為：法制局意見核心是解釋容積率問題在規(guī)劃局，市政府《關于貫徹節(jié)約、集約用地政策、加強城市規(guī)劃管理的意見》已有表述。（9卷第207-210頁）
2008年11月7日，汕頭市人民政府辦公室發(fā)出《市政府常務會議決定事項的通知》（汕府辦會函[2008]3303號），決定原則上同意市規(guī)劃局提出的《關于貫徹國家節(jié)約集約用地政策，加強城市規(guī)劃管理有關問題的意見》，有關具體表述要與國家規(guī)定相銜接。（9卷218頁-219頁）
2009年2月11日，汕頭市規(guī)劃局向市政府發(fā)出《關于廣東泰安房地產(chǎn)集團有限公司位于東廈路與濱港路東北轉角商品房項目規(guī)劃許可情況的報告》稱：2008年11月7日，市政府常務會議通過《關于貫徹節(jié)約、集約用地政策、加強城市規(guī)劃管理的意見》，規(guī)劃局同意該項目建筑設計方案，修建性詳細規(guī)劃容積率4.44（含陽臺、懸挑等實際容積率為5.4），2009年2月10日，市規(guī)劃局向市國土資源局發(fā)出《關于核收建設項目增容、兼容土地用途等有關地價款問題的函》，批準容積率5.4，國土資源局同意并要求建設單位補交地價款。
從上述汕頭市規(guī)劃局對待廣東泰某房地產(chǎn)集團有限公司提高建筑容積率問題的態(tài)度與做法，政府部門、市政府對規(guī)劃局《關于貫徹國家節(jié)約集約用地政策，加強城市規(guī)劃管理有關問題的請示》意見的的同意，充分證明朱家棟不存在違法濫權審批提高容積率主觀故意，汕頭市政府認可并同意規(guī)劃局一定范圍內(nèi)審批提高容積率行政慣例的行政效力。
其六，即便是涉案四個項目存在責任問題，朱家棟也不是直接責任人，最多應承擔領導不力的政治責任，而非由其一人獨自承擔全部責任。證據(jù)如下：
朱家棟筆錄：2013年6月26日，卷3，第28至35頁。問：經(jīng)審查，萬泰春天東區(qū)用地許可審批的設計條件容積率小于等于2.0，總建筑面積小于等于73887平方米，經(jīng)規(guī)劃設計審批，容積率提高到2.53，總建筑面積93643.84平方米，2006年4月11日經(jīng)你簽批《建設工程規(guī)劃許可事項申請表》中顯示該項目建筑面積128382.9平方米，你是如何審批的？答：我認為分管領導（黃錦林）已經(jīng)審批同意，應該可以批準，為了提高效率，不推脫耽誤時間，我就簽字同意了。問：經(jīng)審查，萬泰春天西區(qū)項目用地出讓合同時的容積率是3.5，規(guī)劃設計科審批修建性詳細規(guī)劃同意容積率是3.31，總建筑面積小于等于14593.3平方米。2007年9月11日，你審批的《建設工程擴初方案》中的總建筑面積是19826平方米。2007年10月11日你審批的《建設工程規(guī)劃許可事項呈批表》中的總建筑面積是20199平方米。你是如何審批的？答：承辦人、科長簽批同意上報我審批，在審批表中沒有明確寫明容積率。我不知道是否超出容積率，他們也沒有表示有問題，所以我就審批同意了。問：按規(guī)定和你的職責，審批時你是否應清楚項目容積率并依法審批？答：對于技術上的細節(jié)我依托的是工作人員和下屬干部的責任心進行把關。如果他們在把關過程中向我提出存在問題，我會進行處理。如果他們沒有向我提出，有一些問題會被隱藏起來。如果在哪個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，我應該負領導責任。問：經(jīng)審查，龍禧花園南區(qū)項目用地出讓合同時的容積率是2.0，你在《建設用地規(guī)劃審批表》中審批的容積率也是2.0，經(jīng)規(guī)劃設計科審批的容積率是2.0，總建筑面積不大于24566.2平方米。2006.9.18你審批的《建設工程規(guī)劃許可事項申請表》中的總建筑面積是39796平方米。2006年10月27日，你審批的《建設工程規(guī)劃許可事項申請表》中的總建筑面積是42492平方米，你是如何審批的？答：我不清楚。當時我并不是分管領導，分管領導送我審批，也沒有提出容積率的問題，我不知道所以我就審批了。問：規(guī)劃局發(fā)函給國土局關于該項目的增容、兼容補繳地價款的函是否需由你簽批？答：這個是建工科負責辦理的，這個不需要我簽批。
其八，本案不存在因朱家棟濫用職權，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的事實。理由如下：
首先，土地出讓金及配套設施費用等出讓土地應收款項問題，屬于國土局的職權范疇，不屬于規(guī)劃局的職權范疇，造成出讓土地應收款項損失的，應由國土局承擔責任，并非是規(guī)劃局承擔責任。
其次，即便存在規(guī)劃局提高涉案項目的容積率，或改變用地用途，存在住宅用地或居住用地兼容臨街商鋪的問題，只要規(guī)劃局履行了相應的告知義務，國土局就應根據(jù)國家相關土地管理法律法規(guī)規(guī)定，計算因容積率提高和兼容臨街商鋪導致的土地價差，向相關房地產(chǎn)開發(fā)公司收取補交費用。而容積率計算標準、土地價差均應由國土局根據(jù)相關法律法規(guī)核算產(chǎn)生，完全屬于國土局的一般職權，規(guī)劃局的規(guī)劃審批行為已結束，由少收地價款造成的損失，不屬于規(guī)劃局的責任范疇。被指控的損失，與規(guī)劃局的審批行為，不具有法律上的因果關系，與朱家棟的審批行為，更不具有必然的因果關系。市國土資源局收到市規(guī)劃局《核收建設項目增容、兼容土地用途等有關地價款的函》后，按照其職能“按照變更后的規(guī)劃設計條件辦理土地出讓變更協(xié)議的手續(xù)，按規(guī)定計收地價款?！保膫€項目審批提高容積率補交土地款人民幣共計834.0715萬元屬于市國土資源局行政行為，如有錯誤，責任在國土資源局，與市規(guī)劃局無關，更與負責人朱家棟無關。我們注意到，廣東省汕頭市檢察院反貪局曾向汕頭市國土資源局發(fā)出汕檢反貪發(fā)[2013]12號函，請求核算確認涉案四項目各自增加的建筑面積，市國土資源局復函（汕國土資函[2013]624號）稱：“上述四宗用地由于出讓合同只明確容積率，但沒有明確計容建筑面積，因此上述四個項目各自增加的建筑面積（計容建筑面積），是以規(guī)劃部門函件確定的建筑面積及出讓合同容積率乘以可計容土地面積之差計算。由于規(guī)劃部門的函件沒有體現(xiàn)容積率，國土部門根據(jù)規(guī)劃部門核定的建筑面積和汕規(guī)函[1998]23號文，汕規(guī)國通[2002]104號文的有關規(guī)定計算并核收地價款?！保?卷第74-75頁），汕頭市國土資源局的復函內(nèi)容嚴重違反事實，市國土資源局在給予有關單位書面通知中，對容積率
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