一、問題的引出：從典型案例考察房地產民刑交叉案件特點及難點
案例1：執(zhí)行異議中的非法處置查封財產罪
天開公司系天開家園項目的開發(fā)商，大平集團系該項目的施工方。因天開公司欠付工程款，大平集團于2004年起訴天開公司，訴訟中，大平集團申請財產保全，2004年3月4日，法院保全查封訴爭房屋。后執(zhí)行部門將針對保全標的物的保全查封轉為執(zhí)行查封。2007年12月14日，法院執(zhí)行部門曾解除對訴爭房屋之查封，2008年11月7日恢復查封，目前訴爭房屋仍處于查封狀態(tài)。上述案件執(zhí)行中，小業(yè)主吳某向執(zhí)行部門提出執(zhí)行異議，以其已向天開公司購買訴爭房屋，并已支付全部購房款，且實際入住為由，請求中止對訴爭房屋的執(zhí)行。執(zhí)行部門裁定駁回其執(zhí)行異議。后吳某以大平集團、天開公司為被告提起案外人執(zhí)行異議之訴。2012年5月，執(zhí)行部門以天開公司法定代表人楊某及前任法定代表人李某故意隱瞞房屋抵押、查封事實，與案外人簽訂多份房屋買賣合同，轉移財產，逃避執(zhí)行，涉嫌刑事犯罪為由，將涉嫌犯罪的證據移送北京市公安局。北京市公安局于2013年1月函告法院，楊某的行為涉嫌非法處置查封財產罪，已立案偵查。隨后，就小業(yè)主吳某執(zhí)行異議之訴一案，法院以《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第11條之規(guī)定， 駁回吳某的起訴。本案系共同訴訟，相同案情涉及該小區(qū)40多戶。
案例2：一房二賣中的合同詐騙罪
羅云在石景山古城路有一套房子。2010年9月，她分別委托兩家中介賣房。結果在同一天，翁某與李某分別以50萬元和51萬元買下此房。 后經李某起訴至法院，法院裁定凍結這套房的交易手續(xù)，并判決羅云將房子過戶到李某名下。羅云不服上訴。在二審期間，她又通過中介公司，將房子以50萬元的價格賣給徐女士。一房二賣事件再次浮出水面，經當事人舉報，羅云被以合同詐騙罪公訴至法院。法院認為，羅云故意隱瞞房屋已被法院凍結的真相，騙取他人錢財，其行為已構成合同詐騙罪，判處羅云有期徒刑10年，剝奪政治權利2年，并處罰金1萬元。
案例3：所有權確認中的偽造國家公文罪
盧某與張某原為夫妻關系，北京朝陽區(qū)某處241號房屋原登記的房屋所有權人為張某。2010年3月張某起訴盧某要求離婚，后法院判令241號房屋歸盧某所有。2010年9月，張某向房屋登記機關申請注銷盧某房屋異議登記。申請時張某向登記機關提交了一份偽造的（2010）二中民終字第13305號民事判決書，該偽造判決書中將判決的主文篡改為：241號房屋歸張某所有。據此，房屋登記機關將房屋異議登記予以注銷。后，張某又將此處房屋另售他人李某，并實際過戶。張某于2012年1月17被公安機關刑事拘留， 2012年4月法院判決張某犯偽造國家機關公文罪，判處有期徒刑1年3個月。其后，盧某提起民事訴訟，主張該買賣合同無效，李某主張自己已善意取得該房。盧某又提起行政訴訟，起訴市住建委，要求撤銷頒發(fā)給李某的房屋所有權證書，李某以第三人身份參加了該案訴訟。法院經一審二審撤銷李某的產權證。法院判決盧某為房屋所有權人。
（一）房地產民刑交叉案件的特點
從涉及的案件發(fā)生類型來看，房地產民刑交叉案件主要發(fā)生于土地使用權出讓、一房二賣、所有權確認以及執(zhí)行異議類案件。如在土地使用權出讓，可能存在偽造土地使用權證書而簽訂虛假合同的情形。一房二賣案件中，賣房人在訴訟可能存在將訴爭的房屋又另行出售他人，此時就可能涉及民刑交叉的問題。如上文所引的北京市第一中級人民法院以合同詐騙罪判決的羅某一房二賣案。所有權確認案件較易出現偽造公證文書、法院判決書等。執(zhí)行異議案件中較常見的就是開發(fā)商將已經查封的房子又另行出租、出售后又潛逃的。
從涉及的刑事罪名，房地產民刑交叉案件主要集中于詐騙罪、合同詐騙罪、非法集資罪、非法處置查封的財產罪、拒不執(zhí)行判決裁定罪、偽造國家公文罪等罪名。從民刑交叉的領域來看，主要涉及合作開發(fā)、商品房預售合同、房屋買賣合同、擔保查封類執(zhí)行異議、夫妻共有財產分割以及家庭財產分割等。
（二）房地產民刑交叉案件的審理難點
（1）民事糾紛與刑事犯罪的區(qū)分標準一直以來是房地產案件審理的一個難點，二者之間的判斷與裁量缺乏一個統(tǒng)一的尺度。比如，在房屋買賣糾紛中，賣房人常常為了獲取房價上漲的更大利益而一房二賣多賣，此種情形極為常見，法院對于該問題也一般不按犯罪處理，而上文中的法院以合同詐騙罪定罪也是極其特殊的一個例子，尚存爭議。同時，上文三個案例有的案情相似，但是所定的罪名并不一致，這也反映在具體定罪量刑時裁量權并不統(tǒng)一。
（2）對于違反限購政策而獲得的資格如何處理的問題。隨著“國五條”的頒布，購房資格成為擺在外地人購房的一大障礙，這也給權力尋租提供了條件。而對于以非法手段獲得的購房資格，如何處理也是一個難點。如果絕對強調司法權獨立于行政權，不尊重行政行為的既定力，以涉及犯罪為由，對于違法獲得的購房資格一概不認，有可能會導致一系列連鎖反應，產生一系列的糾紛。但是，如果不對違法獲得的購房資格加以處理，那么又有背公平正義。
（3）對于所有權確認中的因刑事犯罪而產生善意取得問題的認定。上文所引的典型案例三，涉及了民事訴訟、行政訴訟與刑事訴訟三大訴訟，基于盧某通過行政訴訟撤銷了所有權登記，民事法官并沒支持李某的善意取得主張。如果沒有撤銷產權證的，那么如何認定李某購房時的“善意”將是擺在民事法官面前的一個棘手難題。因為，一方面我國房地產市場并不成熟，房產中介機構在房屋擔保、共有、查封等情況上面并不能提供專業(yè)的服務，并沒有出現西方成熟市場上的專業(yè)調查機構，李某購房時要真正地查清房屋的異議登記情況及共有人之間的離婚訴訟是有一定困難的；另一方面，如果認定李某構成了善意，那么又可能對盧某不公平，助長了張某的偽造公文行為，判決后將造成不好示范效應。
（4）程序上的先刑后民問題。刑事程序與民事程序之間的優(yōu)先問題研一直是研究熱點，存在“先刑后民”、“民刑并行”、“先民后刑”以及具體問題具體分析分情況決定優(yōu)先等觀點。在具體的房地產民事糾紛訴訟實務中，如何處理民事訴訟與刑事訴訟之間的程序優(yōu)先與程序中止甚至終止問題，如何把握好追究犯罪與妥善解決民事糾紛，也一直一個大難題。
二、房地產民刑案件的理論流變：從混同至分立再到交叉
民刑交叉，又稱民刑交錯、民刑交織等，有學者提出“民刑交叉案件主要是以案件所涉及的法律事實、法律關系、法律責任三個要素為根據”。但此種說法并未明確三要素之間的具體關系，筆者認為法律事實是民刑交叉案件的事實連接點，而法律關系是法律評判點，法律責任是民刑交叉案件的責任落腳點。具體到房地產民刑交叉案件，系指涉房涉地案件中，同一法律事實觸發(fā)民事法律與刑法法律交叉評價，需要明確民事責任與刑事責任的承擔，涉及罪與非罪，刑事犯罪與民事責任之間關系等，其理論流變源于民刑混同到分立再到交叉的法理進程中。
在諸法合一的傳統(tǒng)法律體系中，民法與刑法尚未形成各自明確概念，共用法律術語與訴訟程序，責任形態(tài)通用化，顯現“民刑混同”。在西方，此混同以民法孕育刑法的方式進行演變。梅因在《古代法》一書中寫道：“如果一種侵權行為或不法行為的標準是：被認為受到損害的是被損害的個人而不是國家，則可以斷言，在法律學幼年時代，公民賴以保護使不受強暴和欺詐的，不是犯罪法而是侵權行為法”。盜竊、搶劫、侵辱與阿奎流斯法損害（不法損害）四種類型亦能共存于羅馬法“私犯”之概念。而在中國，則以相反的方向演變，“與中國古代國家這種家、國不分的族姓專政的本質相適應，中國古代法只能是合兵刑于一的暴力手段，是一方以暴力無條件強加于另一方的專橫意志?！?/p>
至近代，隨著科學技術與市場經濟的發(fā)展，人的主體意識日益強烈，嚴格區(qū)分犯罪的公法保護與自由的私法規(guī)制成為法典化追求的目標，民法與刑法沿著不同的邏輯路徑演繹出不同的體系，不同的術語，有別的構成要件判斷以及層次化的責任承擔形式，民法與刑法被邏輯“分立”成兩套完全不同的概念體系。在這個階段，法律人所追求的則是刑法與民法之間的“涇渭分明”，試圖實現法律的精細化與明晰化，構建邏輯嚴密的刑事與民事體系。
而隨著風險社會與后現代思潮的興起，人們開始反思現代性，表現在刑事與民事法律上則是試圖緩和二者之間分立甚至對立的關系，增強二者在處理同一法律事實問題上的彈性與靈活性?！?996年“卡洛琳”案中判處的高額撫慰金，使得傳統(tǒng)德國法視野上涇渭分明的民法與刑法在人格保護領域發(fā)生了交叉混合：本來，民法關注受害人所受之不法，使受害人獲得慰撫金，刑法之任務則在于嚇阻罪犯，使國家獲得罰金；但現在，二者已是你中有我、我中有你”。有學者認為，當代的刑法民法化與民法刑法化的趨勢反映出“當代民刑趨近的再發(fā)展”。民刑趨近，過分強調了民刑之間的聯系，模糊了二者不同制度價值，而民刑交叉則能體現出“你中有我，我中有你”的態(tài)勢。
三、房地產民刑交叉案件的實體法考量
（一）定罪與民事糾紛之界限
在房地產民事案件中，由于房地產本身高價值等特點，當事人往往會為了追求自身利益最大化而采取各種訴訟策略，手段具有多元性多樣性，甚至一些比較極端的行為。如偽造公證書、公文，一房多賣，離婚中非法出賣夫妻共有財產以規(guī)避財產分割，以借名買房方式主張原本借貸關系以獲得房價溢價利益，開發(fā)商違規(guī)出售擔保房產查封房產，等等。這種訴訟特點也是市場經濟活躍性多樣性一個集中反映，是市場經濟中的正?，F象。而犯罪與民事糾紛之間的裁量，如果沒有一個統(tǒng)一的標準有可能對房地產市場的健康發(fā)展產生不利影響，一方面既沒有懲辦了嚴重房地產犯罪，另一方可能又導致了經濟糾紛的泛犯罪化?！笆袌鼋洕梢?guī)范，大量是民法規(guī)范、行政法規(guī)范。刑法規(guī)范只是最后的、最嚴厲的手段，一般不能輕易動用。要提醒公安機關和檢察機關，嚴格把好市場經濟行為犯罪的立案關，盡量防止人情關系驅動的非正常立案”。
上文所引的三個案例，從案情情況與法條競合來看都涉及合同詐騙的嫌疑，但是卻適用了不同罪名。不同的罪名涉及不同的刑期。合同詐騙罪最有嚴厲，可以判無期徒刑,其中對于合同詐騙罪的追訴標準，《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第77條則以2萬元為起點。而偽造國家公文罪則是3年以上10年以下有期徒刑.而非法處置查封財產罪僅處3年以下有期徒刑、拘役或者罰金。案例二中賣房人因另賣價值50萬的查封房產獲刑10年，有經濟糾紛泛犯罪化的傾向，而案例一中的開發(fā)商卻僅以非法處置財產罪立案，又有經濟犯罪輕立案趨勢。因此，筆者認為在房產糾紛中適用刑法定罪時應注意以下幾個原則：1、謹慎使用詐騙罪與合同詐騙罪等罪名，此類罪名量刑起點高，而在房產糾紛中要恰當分析主觀上的嚴重惡意并不是很容易的，而房款則幾十萬幾百萬元極易達到追訴標準進入該罪的最高量刑范圍。2、對于房產糾紛中一般違法行為，應當以違約責任和侵權責任來進行補救，必要時法院可以采取訓戒、罰款、扣留等方式進行相應的懲戒，避免經濟糾紛泛犯罪化。3、對于房產糾紛中涉及的明顯的重大犯罪嫌疑應當及時移交相關部門。
（二）房產限購政策中犯罪行為與合同效力
對于房產買賣合同中買方不具備相應購房資格時的合同效力問題，觀點不一。一種觀點認為，應按違反法律法規(guī)強制性規(guī)定而認定無效。有觀點則認為應以違反社會公共政策而認定無效。另一種觀點則認為應當區(qū)分合同簽訂時間，限購之前簽訂的合同應當認定有效，而限購之后則應認定為無效。筆者認為，從位階看，各地系依據“國五條”出臺相應的操作細則，而“國五條”從法律意義上來說并不是國務院行政法規(guī)，違反“國五條”并不意味著違反合同法第52條無效規(guī)定。而房產限購政策大多執(zhí)行于一二線城市，大部分的中小城市中并未加以執(zhí)行。因此，在沒有欺詐、惡意串通等其他無效或可撤銷情形下，根據合同法促進交易穩(wěn)定預期的精神，法院認定不具備相應購房資格的房產買賣合同有效，有助于維護當事人合同利益。同時，依據《民法通則》第6條 “民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應當遵守國家政策” 之規(guī)定，合同當事人房產過戶等合同內容因國家政策原則并不能實現，系“事實不能履行”，合同雙方可解除合同或追究相應違約責任。
而在房產限購領域，民刑交叉問題常見于當事人通過行賄、偽造證件等非法手段獲得購房資格而簽訂房產買賣合同案件。一種觀點認為，此種情形民事案件審理無須等待行賄、受賄、偽造證件等刑事判決，可以惡意串通損害國家利益而認定買賣合同無效。一種觀點亦認為此種情形應民刑并行，但在相關行政機關未啟動糾錯程序前，不應簡單認定購房人所獲資格無效，應尊重行政行為公定力，認定當事購房合同有效。筆者認為第一種觀點更為妥當些。
（三）刑事犯罪與房屋善意取得
善意取得制度系維護交易安全、保護善意第三人的重要制度，適用于動產與不動產。在財產類犯罪中，常見沒收財產的附加刑，涉及追繳犯罪所得房產。而現實中，犯罪所得房產往往又為善意第三人所購得，如何處理二者之間沖突，觀點亦不一。有觀點認為依據《刑法》第64條的規(guī)定，贓物贓款應追繳不能適用善意取得制度。也有觀點認為，依據《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》、《關于依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規(guī)定》和《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》，贓物應當適用善意取得制度而贓款因其特殊性則不應適用善意取得。
筆者認為對于涉及刑事犯罪的房產，不能因其系贓物而不適用善意取得制度。第一，從法律制度的價值出發(fā)，刑事追責出發(fā)點系為維護公共利益，而善意取得制度系從整體市場交易秩序安全出發(fā)亦系對公共利益的維護。第二，適用了善意取得制度并不意味著刑事被害人的財產利益得不到保護，其可主張房產出售變價款來獲得相應補償。第三，買房人的“善意”并不意味著就能構成善意取得，其適用有嚴格的條件，以上文案例三所舉例，訴爭房屋系張某以偽造國家公文方式過戶給李某，相關行政機關在行政訴訟中亦撤銷了房屋登記，此時就不符合善意取得的要件，李某只能依據合同追究張某的違約責任。
四、房地產民刑交叉案件解決的程序法考量
對于民刑交叉案件程序問題，涉及的文件主要有《關于及時查處在經濟糾紛案件中發(fā)現的經濟犯罪的通知》（1985年8月19日）、《關于在審理經濟糾紛案件中發(fā)現經濟犯罪必須及時移送的通知》（1987年3月11日）、《最高人民法院經濟審判庭有關刑事案件與經濟糾紛案件交叉時如何處理的函》（1991 年 12 月 11 日）、《關于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》和《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》。從這幾個文件來看，司法解釋對于民事糾紛與刑事糾紛之間的程序交叉問題采取了先刑后民與民刑并行的立場，但司法解釋在具體的標準上又規(guī)定的過于原則，缺乏可操作性。而對于先刑后民的作法，批評的意見主要集中于：案件承辦人任意適用“先刑后民”中止案件，造成案件久拖不決；為被告轉移財產提供了便利；在具體案件中存在文書格式、結案方式與審理方式不統(tǒng)一等。
筆者認為，依據《民事訴訟法》第150條第1款第5項所規(guī)定“本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的”，應具體審查民事法律關系與刑事法律關系，區(qū)分不同類型案件實行差別化處理，先刑后民抑或民刑并行。具體來說：
（1）在合同領域，是否具備政策規(guī)定的購房資格影響的并不是合同效力，而系合同履行，即便涉及刑事犯罪，民事案件仍可繼續(xù)審理；對于房地產開發(fā)資質、房地產相關規(guī)劃手續(xù)取得涉及刑事犯罪的，因相關手續(xù)系法律法規(guī)強制規(guī)范的內容，影響合同效力，有必要中止民事案件審理等待相關刑事判決；在合同變更及履行中出現的違約行為涉及刑事犯罪的并不影響民事案件的審理。
（2）除權屬證書系通過偽造、詐騙等方式取得能影響歸屬判斷的刑事案件，房地產權屬民事糾紛原則上應堅持民刑分開。如上文所列偽造國家公文案件中，因該國家公文真實與否影響相關權屬之認定，而此問題在刑事案件未判決之前并不能有確定結論，因此有必要中止民事案件審理以待刑事判決。
（3）在房地產執(zhí)行異議案件中，民事審判重點在于審查異議申請人是否具有權屬憑證及其它具有對抗執(zhí)行權的證據，而民事執(zhí)行異議程序較多的與審判監(jiān)督程序相交叉，與刑事程序的交叉大多集中于當事人非法處理已查封財產或已擔保財產的案件。
對于非法處置已查封財產，應堅持先刑后民的原則，理由主要在于已查封財產被另行出售案件往往涉及開發(fā)商通過非法手段解除查封或是隱藏查封事實違法再行出售，往往涉及眾多小業(yè)主的利益，優(yōu)先權與小業(yè)主所有權利益沖突對立嚴重，如果不先解決刑事問題，民事法官貿然判決將可能導致重大的社會不穩(wěn)定。
而對于非法處理已擔保財產，則應當注意《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償問題的批復》第2條“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人”的適用。在該類擔保權執(zhí)行異議案件中，如果購房者已支付了全部或大部分房款，雖然沒取得產權證，但擔保權不能對抗其權利。因此，此類案件如果開發(fā)商違法處置擔保房產涉及犯罪的，民事訴訟并不能中止，應駁回擔保權的執(zhí)行異議支持購房者的主張。而對于涉及犯罪線索則就移送公安機關進行進一步偵查。
作者：北京二中院林文彪
來源：北京審判
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