廖**被控合同詐騙罪一案之
一審辯護詞
（2015）東中法刑二初字第**號
尊敬的合議庭：
我們受廖**的委托和廣東廣強律師事務(wù)所的指派，在貴院受理的廖**被控合同詐騙罪一案中擔任其辯護人。我們在會見廖**，查閱案卷材料，參與庭審后認為，廖**對方**出借的1536萬元人民幣沒有非法占有的目的，因而不構(gòu)成合同詐騙罪。為了能夠針對性地說明控方對廖**犯合同詐騙罪的指控不成立，有必要先對控方在起訴書中認定的事實及其入罪思維邏輯進行剖析，然后再針對性地提出辯護意見。
起訴書認定的事實是：
2014年8月下旬，廖**為能及時歸還1536萬元人民幣貸款及利息，找到方**借款用以“過橋”，雙方達成合意后，于2014年9月5日10時許在浦發(fā)銀行東莞東城支行簽訂《借款擔保合同》等協(xié)議，約定由方**向廖**出借1536萬元人民幣，廖以次日到期的理財產(chǎn)品作抵（質(zhì)）押，借期一天，利息12萬元人民幣。廖為了讓方**確信理財產(chǎn)品能夠在次日歸還，將理財產(chǎn)品對應(yīng)的銀行卡、U盾及密碼、居民身份證等資料交給鄢*。
2014年9月5日下午，廖**到浦發(fā)銀行松山湖科技支行用另一張身份證掛失了U盾；在2014年9月6日，廖**在浦發(fā)銀行廣州鳳凰城微小支行掛失了銀行卡。2014年9月6日，廖**將到期的理財產(chǎn)品1536萬元人民幣轉(zhuǎn)移，其中749萬元人民幣用于支付房款，777.38萬元人民幣轉(zhuǎn)賬到廖*婷銀行卡。
2015年9月6日，鄢*發(fā)現(xiàn)銀行卡、U盾被注銷后馬上聯(lián)系廖**，廖**拒接電話并關(guān)機失去聯(lián)系，直到方**報案后的2015年9月8日才主動聯(lián)系方桂*要求協(xié)商此事。
根據(jù)前述起訴書認定的事實，結(jié)合控方在庭審時強調(diào)廖**在案發(fā)時資不抵債明顯缺少履約能力的意見，可知控方認定廖**犯合同詐騙罪的邏輯是：
“客觀上，廖**以1536萬元人民幣理財產(chǎn)品虛假作押的方式，騙得方**與其簽訂借款合同，使方**在確信第二天可以收回借款的情況下支付了1536萬元人民幣（創(chuàng)造虛假條件，騙取財物）；
“主觀上，廖**對方**出借的1536萬元人民幣有非法占有目的，這表現(xiàn)為事前明知自己已經(jīng)資不抵債仍騙取方**大量資金（明知沒有歸還能力而大量騙取資金），事后轉(zhuǎn)移理財產(chǎn)品的資金以逃避返還債務(wù)（抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，以逃避返還資金的），在轉(zhuǎn)移理財產(chǎn)品資金后逃匿（非法獲取資金后逃跑的）?！?/p>
因此，我們結(jié)合案件事實和現(xiàn)有的證據(jù)材料，針對控方的入罪邏輯提出以下辯護意見：
第一，是否具有非法占有目的是區(qū)分借款糾紛和合同詐騙的關(guān)鍵，不能通過行為人客觀上使用了欺詐手段直接推定其主觀上有非法占有目的，而必須要結(jié)合案件的實際情況予以綜合判定。
第二，方**對廖**的理財產(chǎn)品資金不具有合法的質(zhì)權(quán)，廖**轉(zhuǎn)移、使用自己名下的理財產(chǎn)品資金沒有侵犯方**的財產(chǎn)權(quán)利，而且廖**轉(zhuǎn)移、使用理財產(chǎn)品資金的目的是為了盤活資產(chǎn)而不是逃避債務(wù)，不能據(jù)此推定廖**對方**出借的1536萬元人民幣有非法占有目的。
第三，廖**在2015年9月7日是到深圳向鄢*購買設(shè)備，而且沒有直接面對面與方**溝通是害怕方**為追收債款而使用黑社會力量，事實上廖**在轉(zhuǎn)移資金后與方**委托處理此事的鄢*、梁劍豪一直保持溝通，在方**報案后也為此與方桂*協(xié)商還款方案，因此并不存在逃匿的情況，不能據(jù)此推定廖**對方**出借的1536萬元人民幣有非法占有目的。
第四，廖**在案發(fā)時主觀上并不清楚其資產(chǎn)情況，客觀上有履約償還方**欠款的能力，不能以廖**對他人負有債務(wù)而認為其沒有歸還能力，更不能以此推定其主觀上有非法占有目的。
一、是否具有非法占有目的是區(qū)分借款糾紛和合同詐騙的關(guān)鍵，不能通過行為人客觀上使用了欺詐手段直接推定其主觀上有非法占有目的，而必須要結(jié)合案件的實際情況予以綜合判定
（一）非法占有目的是區(qū)分借款糾紛與合同詐騙的關(guān)鍵，最高人民法院《刑事審判參考》的諸多案例指出了“借款合同詐騙”與“民間借貸欺詐”之間的區(qū)別在于“非法占有目的”
我國1997年對《刑法》進行修改后，將原來的詐騙罪予以細分，除了原有的詐騙罪之外還衍生出包括合同詐騙罪、貸款詐騙罪在內(nèi)的一系列詐騙犯罪。
在司法實踐中，因借貸關(guān)系而產(chǎn)生的詐騙犯罪因出借方主體身份是金融機構(gòu)而適用貸款詐騙罪，出借方主體身份是非金融機構(gòu)而適用合同詐騙罪，但二者在“借貸關(guān)系”方面具有共同，因而兩個罪名在區(qū)分民事糾紛與刑事犯罪的標準方面具有共性，最高人民法院在《刑事審判參考》中載明區(qū)分貸款詐騙與貸款民事欺詐行為的關(guān)鍵在于行為人是否具有非法占有目的的意見同樣適用于本案。
最高人民法院《刑事審判參考》第306號指導(dǎo)案例“張福順貸款詐騙案”的裁判理由指出：“經(jīng)濟生活中，有的行為人為申請和獲取銀行貸款，可能或多或少地使用欺詐手段，因此，在審理因出現(xiàn)資金風險或者造成經(jīng)濟損失而形成的金融借貸糾紛案件時，尤其應(yīng)注意區(qū)別貸款民事欺詐行為與貸款詐騙犯罪，準確把握貸款詐騙罪與非罪的界限。貸款民事欺詐行為與貸款詐騙犯罪主觀上都意圖欺騙金融機構(gòu)，客觀上均實施了一定程度的欺詐行為，二者區(qū)別的關(guān)鍵，是行為人是否具有非法占有金融機構(gòu)貸款的目的。2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》指出：‘對于確有證據(jù)證明行為人不具有非法占有的目的，因不具備貸款的條件而采取了欺騙手段獲取貸款，案發(fā)時有能力履行還貸義務(wù)，或者案發(fā)時不能歸還貸款是因為意志以外的原因，如因經(jīng)營不善、被騙、市場風險等，不應(yīng)以貸款詐騙罪定罪處罰?！?/p>
“要認定行為人是否具有非法占有的目的，必須首先明確‘非法占有’的內(nèi)涵。我們認為，刑法意義上的‘非法占有’，不僅是指行為人意圖使財物脫離相對人而非法實際控制和管領(lǐng)，而且意圖非法所有或者不法所有相對人的財物，為使用、收益、處分之表示。因此，不能單純以行為人使用欺詐手段實際獲取了貸款或者貸款到期不能歸還，就認定行為人主觀上具有非法占有貸款的目的，而應(yīng)堅持主客觀相一致的原則，具體情況具體分析，在對行為人貸款時的履約能力、取得貸款的手段、貸款的使用去向、貸款無法歸還的原因等方面及相關(guān)客觀事實進行綜合分析的基礎(chǔ)上，判斷行為人是否具有非法占有貸款的目的，以準確界定是貸款欺詐行為還是貸款詐騙犯罪?！?/p>
最高人民法院《刑事審判參考》第95號指導(dǎo)案例“吳曉麗貸款詐騙罪”的裁判理由指出“是否具有非法占有目的是區(qū)分貸款詐騙罪與貸款欺詐的關(guān)鍵”：“依據(jù)刑法第一百九十三條的規(guī)定，以非法占有為目的，使用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取銀行或者其他金融機構(gòu)貸款數(shù)額較大的，構(gòu)成貸款詐騙罪。而貸款欺詐通常屬于貸款糾紛，是指因貸款人在簽訂、履行借款合同過程中采取了虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法而產(chǎn)生的經(jīng)濟糾紛。從具體行為方式來看，貸款詐騙與貸款欺詐有許多相似或相同之處，貸款欺詐也可以表現(xiàn)為貸款詐騙的情形，但是二者在法律責任上有重大的差別。我們認為，區(qū)分二者的標準主要應(yīng)從借款人主觀上是否具有非法占有目的上來分析?！?/p>
根據(jù)上引最高院對借貸關(guān)系引發(fā)的詐騙案件的意見可知，因借貸關(guān)系引發(fā)的合同欺詐行為在客觀行為外觀上可以與合同詐騙行為相一致，而二者的區(qū)別在于行為人主觀上是否具有非法占有目的。
（二）最高人民法院《刑事審判參考》的指導(dǎo)案例明確指出不能通過行為人客觀上使用了欺詐手段直接推定其主觀上有非法占有目的，同時也明確指出了在詐騙犯罪案件在司法實踐中“非法占有目的”的認定規(guī)則
1.最高人民法院《刑事審判參考》的指導(dǎo)案例指出不能單純以行為人使用了欺詐手段獲得借款就認定其主觀上具有非法占有的目的
包括合同詐騙罪在內(nèi)的詐騙類犯罪，其犯罪構(gòu)成均要求行為人主觀上具有非法占有目的，客觀上使用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法騙取財物，主觀上的“非法占有目的”與客觀上的“虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法”是兩個不同且獨立的犯罪構(gòu)成要件，不能從行為人客觀上采取了虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法騙取財物便推定其主觀上具有非法占有目的。
在司法實踐的總結(jié)經(jīng)驗中，最高人民法院《刑事審判參考》刊載的多個指導(dǎo)案例就在其裁判理由中明確指出非法占有目的的推定需要與虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的欺詐行為相區(qū)分。
最高人民法院《刑事審判參考》第306號指導(dǎo)案例“張福順貸款詐騙案”的裁判理由指出：“要認定行為人是否具有非法占有的目的，必須首先明確‘非法占有’的內(nèi)涵。我們認為，刑法意義上的‘非法占有’，不僅是指行為人意圖使財物脫離相對人而非法實際控制和管領(lǐng)，而且意圖非法所有或者不法所有相對人的財物，為使用、收益、處分之表示。因此，不能單純以行為人使用欺詐手段實際獲取了貸款或者貸款到期不能歸還，就認定行為人主觀上具有非法占有貸款的目的?！?/p>
最高人民法院《刑事審判參考》第961號指導(dǎo)案例“王立強合同詐騙案”的裁判理由指出“一房二賣的行為（虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的行為），究竟是屬于民法調(diào)整范圍，認定為民事欺詐，還是應(yīng)當納入刑法規(guī)制范圍，以合同詐騙罪定罪處罰，存在不同認識。我們認為，對一房二賣的行為（虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的行為）定性，關(guān)鍵在于行為人主觀上是否具有非法占有的目的……僅從起訴書指控的事實來看，被告人王立強在普天大有公司出現(xiàn)資不抵債的情況下，將已經(jīng)簽訂銷售合同的房屋再與他人另行簽訂銷售合同轉(zhuǎn)賣，與一般的一房二賣行為無異，非法占有的目的似不證自明。然而，從人民法院審理查明的事實分析，普天大有公司一房二賣的行為系事出有因，認定該公司在簽訂有關(guān)房屋銷售合同時即具有非法占有他人財物的目的，理由不足……在此類案件中，行為人是否具有非法占有目的，需要綜合行為人一房二賣的具體原因、交房的真實意思表示內(nèi)容、行為人是否具有調(diào)劑交房的能力以及清償相關(guān)債務(wù)的能力等方面的事實進行認定?！?/p>
由最高人民法院在前引指導(dǎo)案例中發(fā)表的意見可知，即使在行為人資不抵債的情況下實施了欺詐行為，其非法占有目的也不能從其欺詐行為中“不證自明”，而仍然是要對案件實際情況進行綜合認定。
2.最高人民法院《刑事審判參考》的諸多指導(dǎo)案例明確指出了合同詐騙犯罪案件在司法實踐中“非法占有目的”的認定規(guī)則，只有行為人在借款時明知其不具有歸還能力或者借款后實施了某種特定行為才能認定其非法占有目的
最高院《刑事審判參考》第169號指導(dǎo)案例“俞輝合同詐騙案”、第95號指導(dǎo)案例“吳曉麗貸款詐騙罪”和第88號指導(dǎo)案例“郭建升被控貸款詐騙案”的裁判理由指出：“構(gòu)成詐騙犯罪，要求行為人主觀上必須具有非法占有的目的。最高人民法院2001年1月21日印發(fā)的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》，明確了可以認定為具有非法占有目的的七種情況，即‘（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；（2）非法獲取資金后逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，以逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為’。司法實踐中，如果行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大的資金不能歸還，同時具有上述情況之一的，應(yīng)認定為行為人主觀上具有非法占有的目的，其行為屬于詐騙性質(zhì)”。
最高人民法院《刑事審判參考》第646號指導(dǎo)案例“劉愷基合同詐騙”的裁判理由指出：“合同詐騙罪是目的犯，必須以行為人具有非法占有目的為構(gòu)成要件。一般而言，對行為人是否具有非法占有之目的，可以從以下幾個方面進行分析：（1）行為人是否具有簽訂、履行合同的條件，是否創(chuàng)造虛假條件；（2）行為人在簽訂合同時有無履約能力；（3）行為人在簽訂和履行合同過程中有無詐騙行為；（4）行為人在簽訂合同后有無履行合同的實際能力；（5）行為人對取得財物的處置情況，是否具有揮霍、挪用及攜款潛逃等行為”。
最高人民法院《刑事審判參考》第95號指導(dǎo)案例“吳曉麗貸款詐騙罪”的裁判理由指出：“判斷行為人主觀上具有非法占有目的，必須同時具有以下客觀事實：其一，行為人是通過欺詐的手段來取得貸款的；其二，行為人到期沒有歸還貸款；其三，行為人貸款時即明知不具有歸還能力或者貸款后實施了某種特定行為，如攜款逃跑，肆意揮霍貸款，轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)以逃避返還貸款，等等。只有在借款人同時具備上述三個條件時，才能認定借款人在主觀上具有非法占有目的。若借款人所實施的行為欠缺上述條件之一的，一般不能認定其主觀上具有非法占有目的。”
根據(jù)前引最高人民法院針對非法占有目在司法實踐中如何認定的意見可知，不能單純以行為人使用了欺詐手段獲得借款就認定其主觀上具有非法占有的目的，只有行為人在借款時明知其不具有歸還能力或者借款后實施了某種特定行為才能認定其非法占有目的。
二、廖**按雙方約定的用途將方**出借的款項用于償還銀行貸款，客觀上廖**并沒有“非法”占有方**的款項；另一方面，方**對廖**的理財產(chǎn)品資金不具有合法的質(zhì)權(quán)，廖**轉(zhuǎn)移、使用自己名下的理財產(chǎn)品資金沒有侵犯方**的財產(chǎn)權(quán)利
（一）廖**按雙方約定的用途將方**出借的款項用于償還銀行貸款，客觀上廖**并沒有“非法”占有方**的款項
合同詐騙罪是經(jīng)濟犯罪，其除了侵害市場經(jīng)濟秩序外，最重要的還是侵害了被害人的財產(chǎn)權(quán)利，對對方當事人的財產(chǎn)實施了“非法”占有。最高人民法院《刑事審判參考》第306號指導(dǎo)案例“張福順貸款詐騙案”的裁判理由也明確指出行為人對相對人的財物有“非法”占有的事實才構(gòu)成詐騙犯罪：“刑法意義上的‘非法占有’，不僅是指行為人意圖使財物脫離相對人而非法實際控制和管領(lǐng)，而且意圖非法所有或者不法所有相對人的財物，為使用、收益、處分之表示?！?/p>
在本案中，存在兩筆容易產(chǎn)生混淆的款項，分別是方**出借的1536萬元人民幣以及廖**自己所有的理財產(chǎn)品1536萬元人民幣，控方在起訴書中一直強調(diào)的是廖**將自己名下的理財產(chǎn)品轉(zhuǎn)移以逃避債務(wù)，但同樣值得關(guān)注的是方**出借的款項是否有被廖**非法占有的事實。
事實上，方**出借給廖**的款項已經(jīng)按其與廖**的約定在2014年9月5日用以償還廖**的銀行貸款，廖**并沒有虛構(gòu)借款用途將借款挪作他用的欺詐行為，因此客觀上廖**對方**出借的款項并沒有非法占有的情況。
廖**在2014年9月10日的口供中說：“（你向東莞華雄實業(yè)投資有限公司借錢的用途？）我向東莞華雄實業(yè)投資有限公司借錢用來還我借浦發(fā)銀行東城支行的貸款1488萬元及利息的”，其2014年10月18日的口供中說：“因為我的貸款早于理財產(chǎn)品到期，銀行催我還款，所以我才向華雄公司借款的。”
方**在2014年9月8日、2014年9月10日的陳述中說：“2014年9月3日14時許，廖**來到我公司找我，說他在浦發(fā)銀行買了1500萬理財產(chǎn)品，同時以公司名義貸了1488萬元，2014年9月5日到期他要還這筆貸款合計1536萬元，他用他的理財產(chǎn)品抵押給我，我借1536萬元給他，要不到時他在銀行的信用狀態(tài)或公司狀態(tài)就會不好的?！?/p>
鄢*在2014年9月9日的證言中說：“2014年9月3日，廖**來到我們公司找總經(jīng)理方**，稱要借1536萬元，我過去總經(jīng)理辦公室，知道廖**在浦發(fā)銀行購買了價值1500萬元人民幣的理財產(chǎn)品，當時他將理財產(chǎn)品抵押給上述銀行后以公司名義貸出了1488萬元，2014年9月5日他要還這1536萬元，他用他的理財產(chǎn)品抵押給我們老板，向我們老板借這1536萬元，后來老板同意了，叫我去跟這件事”，其2015年5月9日的證言說：“我們當時談好這筆錢是用來還銀行的貸款的，但是錢要進廖**在浦發(fā)銀行開的還款賬戶中，轉(zhuǎn)錢時我們怕廖**將錢挪作他用，就讓他把公章等都交我們保管，我們跟銀行確認該筆款已作為還款使用后，就把公章還給他了”。
黃**在2014年9月8日的證言中說：“2013年9月3日下午，方**叫我去他辦公室坐坐，當時廖**、方**以及方**的一個叫鄢*的女員工。廖**說他周轉(zhuǎn)有困難，9月5日沒有足額資金還款，他將他的身份證、銀行卡，U盾交給方來管控，當他的理財產(chǎn)品到期后用那理財產(chǎn)品的錢來還給方**。”
以上證據(jù)證明廖**與方**之間就借款用于“過橋”達成了協(xié)議，控方在起訴書中也承認了這一點，結(jié)合本案的書證材料反映的情況，廖**的確將方**出借的款項用于償還借款，并沒有變更借款用途。從這個意義上說，廖**對方**出借的1536萬元人民幣并不存在違背方**真實意志的“實際控制和管領(lǐng)”，也不存在違背方**真實意志的“使用、收益、處分”，沒有刑法意義上的“非法占有”可言。
（二）方**對廖**的理財產(chǎn)品資金不享有合法的質(zhì)權(quán)，廖**轉(zhuǎn)移、使用自己名下的理財產(chǎn)品資金沒有侵犯方**的財產(chǎn)權(quán)利
根據(jù)起訴書所認定的事實以及現(xiàn)有的證據(jù)材料，廖**承諾將自己名下1536萬元人民幣的理財產(chǎn)品作為方**出借1536萬元人民幣的抵（質(zhì)）押物，但事實上方**對廖**的理財產(chǎn)品資金并不享有合法的擔保權(quán)利。
廖**所持有的理財產(chǎn)品在法律角度上屬于“可期待的債權(quán)”，并非可進行抵押的動產(chǎn)或不動產(chǎn)，根據(jù)《物權(quán)法》第二百二十三條的規(guī)定只能設(shè)立質(zhì)權(quán)。由于理財產(chǎn)品并不屬于債券、存款單或者本票、支票、匯票，而屬于“應(yīng)收賬款”，因此其質(zhì)權(quán)的設(shè)立應(yīng)符合應(yīng)收賬款設(shè)立質(zhì)權(quán)的法律程序規(guī)定。
《物權(quán)法》第二百二十八條規(guī)定：“以應(yīng)收賬款出質(zhì)的，當事人應(yīng)當訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自信貸征信機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立”。據(jù)此，雖然廖**與方**之間雖然簽訂了借款擔保合同并以其持有的理財產(chǎn)品出質(zhì)擔保，但是由于該質(zhì)權(quán)沒有在信貸征信機構(gòu)辦理出質(zhì)登記，因此質(zhì)權(quán)并未真正設(shè)立，方**對廖**所持有的理財產(chǎn)品并未享有合法的質(zhì)權(quán)。
由于詐騙犯罪侵害的客體包括被害人的財產(chǎn)權(quán)利，而在本案中由于方**在法律上對廖**所持有的理財產(chǎn)品并不享有任何財產(chǎn)權(quán)利，那么廖**雖然有轉(zhuǎn)移、使用理財產(chǎn)品資金的行為，但該行為并沒有侵害到方**對理財產(chǎn)品資金的財產(chǎn)權(quán)利，因此廖**的行為并不會因為其轉(zhuǎn)移、使用理財產(chǎn)品資金而構(gòu)成合同詐騙罪。
三、廖**轉(zhuǎn)移、使用理財產(chǎn)品資金的目的是為了盤活資產(chǎn)而不是逃避債務(wù)，不能據(jù)此推定廖**對方**出借的1536萬元人民幣有非法占有目的
前述指導(dǎo)案例及最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定，行為人有抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)以逃避返還資金的情形，可以認定行為人有非法占有目的。在本案中，控方在起訴書中指出廖**通過補辦銀行卡和U盾的方式“將卡內(nèi)已到賬的1536萬理財金分數(shù)次轉(zhuǎn)移，其中749萬元轉(zhuǎn)賬用于交付購房款，777.38萬元轉(zhuǎn)賬至廖*婷浦發(fā)銀行卡”，就是為了通過說明廖**有轉(zhuǎn)移資金以逃避返還資金的情況，據(jù)以認定廖**有非法占有目的。
但事實上，廖**轉(zhuǎn)移理財金的目的并不是為了“逃避返還資產(chǎn)”而是為了“盤活資產(chǎn)”繼續(xù)經(jīng)營企業(yè)，因而不符合認定有非法占有目的的情形。
第一，無論是廖**的當庭辯解，還是其他證據(jù)材料，均能反映出廖**并沒有逃避債務(wù)的想法。
廖**在2015年1月27日的口供說：“我打算變賣別墅之后貸款還錢?！?/p>
伊**在2015年1月28日的證言說：“我問過廖**怎么還錢，他說拿別墅貸款還。”
鄢*在2015年2月4日的證言說：“廖**說要把房子抵押給我們。”
黃**在2014年9月8日的證言說：“9月6日早上9點多，廖**打了一個電話問我能否為他作擔保說過一段時間才還款給方**，我說不可以?！?/p>
根據(jù)以上證據(jù)反映的情況，可知廖**在轉(zhuǎn)移理財金前后均沒有想過逃避債務(wù)，而是嘗試與鄢*、黃**等人溝通以別墅作抵押或者由黃劍峰作擔保的方式暫緩還款，因此廖**主觀上并不是為了逃避債務(wù)才轉(zhuǎn)移理財金的。
第二，廖**轉(zhuǎn)移理財金的目的是為了盤活資產(chǎn)，企圖在償還方**的借款后使企業(yè)還能繼續(xù)正常經(jīng)營，事實上也進行了盤活資產(chǎn)的行動。
伊**在2015年2月7日的證言說：“因為當時廖**借到東莞市華雄實業(yè)投資有限公司的錢還貸款后，原本打算是用理財產(chǎn)品的錢還給該公司的，但后來想到松山湖的別墅要緊急辦理，就想先挪用一下，盤活資產(chǎn)后再把錢還給該公司的。我們是為了盤活資產(chǎn)才挪用那筆錢。”
廖**在2015年1月27日的口供說：“當時我跟陳志豪約好了只要我還100萬，他就可以申請撤訴，然后法院就可以把房產(chǎn)（松山湖別墅）解除財產(chǎn)保全措施。”
陳志豪在2014年5月16日的證言說：“因為廖**一直不還錢，我就起訴查封了他女兒的房子。我和他沒有什么協(xié)議，只是大約9月4日的時候，他拿著自己弄好的協(xié)議書給我看，大概的意思就是一百萬給我，解封別墅，違約就放棄其他債權(quán)?！?/p>
《催付款通知書》顯示，桃源公司在2014年7月10日要求廖**支付剩余的房款，否則追究違約責任。
結(jié)合偵查機關(guān)調(diào)取的銀行流水賬單，可知廖**將749萬元人民幣用以支付松山湖別墅的剩余購房款，說明其事實上的確如其供述的那樣進行了盤活資產(chǎn)的活動，印證了他主觀上沒有逃避債務(wù)目的的情況。
第三，廖**如果有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)逃避債務(wù)的想法，則廖**將理財金用以支付房款和轉(zhuǎn)賬至廖*婷銀行賬戶的行為顯然不符合常理。
常理說來，由于詐騙犯罪的被害人往往很快醒悟，所以行為人才要將財產(chǎn)迅速轉(zhuǎn)移以防止司法機關(guān)追繳，而轉(zhuǎn)移的方式大多是通過多次轉(zhuǎn)賬后提現(xiàn)的方式以斷絕司法機關(guān)的追查線索，而房屋等不動產(chǎn)的交易轉(zhuǎn)讓手續(xù)非常復(fù)雜，大多只適合長期持有等待升值，而不適合直接轉(zhuǎn)賬購買作為贓款的載體。
廖**經(jīng)商數(shù)十年，必然知道銀行轉(zhuǎn)賬往來會留下痕跡容易被偵查機關(guān)發(fā)現(xiàn)，但其卻在理財金到賬后馬上將其中一半的資金749萬元人民幣直接轉(zhuǎn)賬用于支付剩余房款，這就相當于將“辛辛苦苦”騙來的749萬元人民幣直接放棄了，僅僅將不被查沒的希望寄托于“詐騙行為”不被發(fā)現(xiàn)，這顯然不是一個蓄心積慮的詐騙犯所可能做的事情，由此可以反映出廖**自始至終沒有逃避債務(wù)的想法。
也正因為廖**沒有逃避債務(wù)的想法，所以才會將749萬元用于支付房款后將剩余的款項轉(zhuǎn)入女兒廖*婷的銀行賬戶中。如果廖**有逃避債務(wù)的想法，那么將“贓款”直接轉(zhuǎn)賬到自己女兒的銀行賬號后讓錢“躺著”不動等待司法機關(guān)追繳的行為完全就不符合常理，由此也可以反映出廖**沒有非法占有他人財物的目的，沒有逃避債務(wù)的想法。
無論是廖**的當庭辯解，還是伊**2015年5月4日的證言，都說明了廖**轉(zhuǎn)賬剩余的款項到廖*婷銀行賬號并在廖**家屬或者公司的賬戶上來回轉(zhuǎn)賬的原因并不是逃避債務(wù)，而是為了日后焊宏公司和廖*婷在貸款時能夠更加方便。
第四，廖**主觀上認為其盤活別墅資產(chǎn)以還債的計劃具有可行性。
根據(jù)我們出具的相關(guān)評估公司對繡山河別墅財產(chǎn)出具的《房地產(chǎn)估價初評結(jié)果表》和《房地產(chǎn)評估結(jié)果明細表》，錦繡山河別墅財產(chǎn)初評價值是2700萬元和2000多萬元，兩家房產(chǎn)中介評估公司的估值接近或等于廖**所說的3000萬元的價值，可見廖**在對別墅價值的認識上不存在偏差，其供述的一直謀求盤活別墅資產(chǎn)來償還方**借款的行為是符合真實情況的，這些證據(jù)材料證明廖**主觀上認為其盤活別墅資產(chǎn)以還債的計劃具有可行性是有事實依據(jù)的，進而說明廖**主觀上并沒有非法占有目的。
三、廖**是害怕方**為追收債款而使用黑社會力量才沒有直接面對面與方**溝通，但在轉(zhuǎn)移資金后與方**委托處理此事的鄢*一直保持溝通，在方**報案后也為此與方桂*協(xié)商還款方案，因此并不存在逃匿的情況，不能據(jù)此推定廖**對方**出借的1536萬元人民幣有非法占有目的
控方在起訴上稱被害人方**的財務(wù)“鄢*發(fā)現(xiàn)U盾失效，并且尾號為6335的銀行卡已被注銷，當即聯(lián)系廖**，廖拒接電話后關(guān)機”，據(jù)以認為廖**符合非法獲取資金后逃匿的情形，因而認定廖**主觀上有非法占有目的。但是，控方所認定的事實與客觀情況不符，片面且武斷地認定行為人有逃匿的情形，由此得出廖**主觀上有非法占有目的的結(jié)論顯然錯誤。
第一，廖**在2014年9月6日轉(zhuǎn)移理財產(chǎn)品后，與方**負責該筆借款的財務(wù)鄢*保持了聯(lián)系并溝通了如何還款的問題，也與黃**了解了其能否為該貸借款提供擔保，事實上并不存在逃匿的情況。
黃**在2014年9月8日的證言說：“9月6日早上9點多，廖**打了一個電話問我能否為他作擔保說過一段時間才還款給方**，我說不可以”。
偵查機關(guān)調(diào)取的鄢*電話號碼（**）和廖**電話號碼（**）的通信記錄清單，清單顯示廖**與鄢*在2014年9月6日就如何還款的問題進行了溝通，廖**在整個過程中均表示要還款，只是需要時間，希望方**一方能夠接受他在盤活資產(chǎn)之后再還款的計劃。
第二，廖**在2014年9月7日與方**的代表梁劍豪有多次通話溝通還款事宜。
從《起訴書》的行文表達可以看出，控方認為廖**在2014年9月6日轉(zhuǎn)移理財金后即拒絕接聽方**及其代表的電話，直至2014年9月8日得知方**報案后才畏罪主動聯(lián)系方桂*協(xié)商還款問題，因而認定廖**有逃匿等逃避債務(wù)的行為，對方**出借的1536萬元有非法占有目的，涉嫌合同詐騙罪。
但是，我們在會見廖**后了解到，廖**沒有拒聽電話后關(guān)機的情況，尤其是在2014年9月7日曾多次與方**的代表梁劍豪電話溝通如何還款的問題。我們從廖**手機中提取到的廖**與梁劍豪的通話錄音能夠證明廖**在2014年9月7日與梁劍豪有電話溝通過還款事宜，而案卷材料中廖**的通話記錄也能夠印證這一點。
首先，我們從廖**手機中提取到了廖**在2014年9月7日、2014年9月8日、2014年9月9日與梁劍豪的通話錄音，其中2014年9月7日的通話錄音詳細記錄了廖**與梁劍豪之間就廖**如何償還方**1536萬元的溝通內(nèi)容：
廖**：他怎么找到你的？你是他什么人？他弟弟??？
阿豪：他是我老板來的
廖**：老什么板，你不是在銀行上班的嗎？
阿豪：我上班，他有錢嘛，我要拉存款啊那些，他也是在我們銀行貸款那些啊。
廖**：哦~這樣子啊
阿豪：是啊，我跟你說，他能力很強，他大姐的能力更強，你知道他大姐是什么人啊，他是東莞商會的會長啊，他以前干那些事情都是出了名的啊。
廖**：我借他錢沒有錯啊。。。。
阿豪：但是你挪用他的錢就有錯啦，你現(xiàn)在就這樣那個把那個。。。
廖**：我借他錢又沒有拿去嫖拿去賭，借他錢都是為了付清那個房款。。
阿豪：我知道，他昨天打電話給我，我就說應(yīng)該他沒有什么事情啊。。。
廖**：對啊。。我又不會。。。
阿豪：你拿了錢呢去還掉那個房子，拿掉錢呢可能是你有你的難處。。
廖**：對對。。。
阿豪：所以我說他也不會逃你的錢。。
廖**：對啊。。不可能的。。
阿豪：但是呢，他的意思說，你沒有跟他說，你就直接這樣拿他的錢。。
廖**：說了他說了也沒用的，我也知道，肯定的，現(xiàn)在。。你也知道，上次也做了他一單，我是被那個浦發(fā)的銀行的坑了，你知道嗎，他媽的，我不是跟你講了嗎，買了他1500萬元的理財，貸了他1480萬元出來，媽的成本出了36萬元，媽的，搞得我負債額高了差不多一千五百萬，公司的，那你說我去銀行哪里還能貸到的款呢，本身我就營業(yè)額又不是幾個億的，對不對，老大。。
阿豪：我。。我我當時也不太清楚你們以前那個事情。。。我說的是這單事情，我的意思是說你也不要用那么極端的手法去做，那個他他已經(jīng)跟我說，你這樣吧，他可以借一千萬給你，等你幫你辦好證之后，幫你融資，我這邊呢事實上大概一千萬左右，如果你想要多一點的，你可以叫他去其他銀行啊，再幫你調(diào)高一點，具體的金額呢你要看銀行的逾日期，你看也是不是他說了算是吧，所以說我現(xiàn)在呢要解決這件事情的話，我覺得呢就是說當你轉(zhuǎn)到那七百二十多萬呢，你要給回他，到時候他收了錢之后呢，他再轉(zhuǎn)回兩百多萬給你，你就總共欠他一千萬，這樣你就有兩百多萬先解決你外面那些事情，額就是拖一下嘛，我們這邊呢就幫你加緊，你也加緊辦那個房產(chǎn)證出來，辦完房產(chǎn)證之后，我們這邊呢就可以一邊幫你辦手續(xù)，盡量貸多一點點出來，這樣呢就可以處理這個事情，不要搞的太極端。。。
廖**：不行，我那個房子可能要賣掉，要賣掉，我不想負那么多債，賣掉他算了哎。。。。
阿豪：我知道啊，。。問題是你現(xiàn)在賣不掉啊。。。
廖**：問題是我沒有房產(chǎn)證賣也不賣不了，那個簽的合同是到期啦，延不了期，他要把我那個付的首期款和打稅的錢和定金全部吃掉，踏定踏掉，他媽的嚇死我啊。。。告我傾家蕩產(chǎn)啊。。。
阿豪：你現(xiàn)在已經(jīng)給了他，那個就不要管了嘛，就是先幫你辦那個證嘛。。
廖**：證就過完節(jié)可以辦證啊，還有一個那個就是那個。。。
阿豪：你現(xiàn)在還有什么難處呢。。。
廖**：沒有，就是我就是拖拖拖被人搞上官司查封凍結(jié)了，要把那個先搞定嘛，已經(jīng)談好了。。
阿豪：凍結(jié)了多少錢啊。。
廖**：兩百萬。。。
阿豪：兩百萬的話，你現(xiàn)在有兩百多萬啊。。他可以解決你那個兩百萬的問題
把那個證辦出來。。。
廖**：那個別墅和惠州那塊地我是挪用了公司的錢，我公司的錢抽出去了啊，抽了很多錢出去，公司搞到現(xiàn)在是有點緊張，所以。。。
阿豪：那您現(xiàn)在是先解決一部分先嘛，
廖**：我知道，這樣吧，我們見面把這個計劃聊一下吧。。。
阿豪：吶，他已經(jīng)叫了律師，你跟他聊一下，因為我覺得你這樣真的不太好，因為你借個人的錢真的很麻煩的，借銀行的錢還好，你有兒子有老婆有女兒，你自己不過也沒問題，但是你要考慮你那個女兒啊因為是私人的，他肯定抓你女兒不放的，是吧，所以說是吧大家都一場相識，我們也不想搞成這樣是吧，好不好，你跟那個律師聊一下吧，好不好，晚點我再打電話給你。
廖**：恩恩。。好。。
從廖**與梁劍豪的通話內(nèi)容來看，梁劍豪是受方**的委托與廖**溝通如何償還欠款的代表，打電話給廖**主要就是勸廖**還款，以及磋商如何還款的方案。
而從廖**與梁劍豪溝通的內(nèi)容也可以看出，廖**并沒有逃避債務(wù)的意思，只是想通過將房子融資賣掉來償還欠款，也有意與方**就如何利用松山湖別墅融資后償還欠款的方案進行溝通。&nb
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