6月1日晚21時(shí)28分，一艘“東方之星”客輪在長江湖北石首段傾覆，該客輪由南京開往重慶，船上有游客406人，多為老人，系上海一旅行社組織的“夕陽紅”老年旅游團(tuán)成員，年齡在50-80歲不等。悲痛之余，由東方之星客輪傾覆事件，旅游過程中的發(fā)生事故時(shí)游客、旅行社、交通工具承運(yùn)人等主體各自應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任成為關(guān)注熱點(diǎn)之一，北京京潤律師事務(wù)所韓驍律師、李付雷律師結(jié)合筆者自身法律實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)對旅游過程中造成游客人身損害的事故責(zé)任談幾點(diǎn)個(gè)人看法，淺述如下：
在分析法律責(zé)任之前需要厘清事故中各當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，一般在旅游合同中，游客與旅行社簽訂包價(jià)旅游合同后，旅行社依據(jù)履行需要與履行輔助人簽訂服務(wù)合同，比如輪船公司、賓館等，約定由履行輔助人協(xié)助旅行社履行包價(jià)旅游合同義務(wù)，實(shí)際提供交通運(yùn)輸、食宿等旅游服務(wù)?？梢姡跂|方之星事故中，游客與旅行社存在直接的旅游合同關(guān)系，而旅行社與輪船公司存在直接的客運(yùn)合同關(guān)系，輪船公司乃是為游客實(shí)際提供履行服務(wù)的履行輔助人。造成游客人身傷害的原因一般分為兩種，不可歸責(zé)的不可抗力和可歸責(zé)的人為原因，因傷害原因不同，各個(gè)主體所承擔(dān)的責(zé)任相差懸殊。
不可抗力的情況
不可抗力的事故主要包括兩種情況，一種是由于自然力量引起的，如水災(zāi)、風(fēng)災(zāi)、旱災(zāi)、地震等；另一種是社會原因引起的，如戰(zhàn)爭、封鎖、政府禁令等；根據(jù)部分新聞媒體報(bào)道，如果事故發(fā)生當(dāng)晚，確實(shí)遭遇極端天氣，龍卷風(fēng)達(dá)12級，持續(xù)15至20分鐘，屬于不能預(yù)見，不可避免，不能控制的自然災(zāi)害，則屬于免責(zé)條款，可以免除航運(yùn)公司部分責(zé)任。依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第29條規(guī)定：“因不可抗力造成他人損害的，不承擔(dān)責(zé)任?！毙枰貏e說明的是，即使事故是由臺風(fēng)引起，假如輪船公司可以通過合理措施避免傷亡，而因輪船超期使用、超載，船員資質(zhì)不夠等原因未能避免傷害的發(fā)生，依然不能視為不可抗力。依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第29條不可抗力造成游客人身傷害的情況下，旅行社和履行輔助人免責(zé)。
人為原因的情況
《旅游法》第79條規(guī)定：“旅游經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行安全生產(chǎn)管理和消防安全管理的法律、法規(guī)和國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，具備相應(yīng)的安全生產(chǎn)條件，制定旅游者安全保護(hù)制度和應(yīng)急預(yù)案。旅游經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)對直接為旅游者提供服務(wù)的從業(yè)人員開展經(jīng)常性應(yīng)急救助技能培訓(xùn)，對提供的產(chǎn)品和服務(wù)進(jìn)行安全檢驗(yàn)、監(jiān)測和評估，采取必要措施防止危害發(fā)生。旅游經(jīng)營者組織、接待老年人、未成年人、殘疾人等旅游者，應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的安全保障措施?！钡?0條規(guī)定：“旅游經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)就旅游活動(dòng)中的下列事項(xiàng)，以明示的方式事先向旅游者作出說明或者警示：（一）正確使用相關(guān)設(shè)施、設(shè)備的方法；（二）必要的安全防范和應(yīng)急措施；（三）未向旅游者開放的經(jīng)營、服務(wù)場所和設(shè)施、設(shè)備。（四）不適宜參加相關(guān)活動(dòng)的群體；（五）可能危及旅游者人身、財(cái)產(chǎn)安全的其他情形?！笨梢?，旅行社在組織旅游活動(dòng)中具有確保游客安全的安全保障義務(wù)?！肚謾?quán)責(zé)任法》第37條規(guī)定：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動(dòng)的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因第三人的行為造成他人損害的由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。”當(dāng)旅行社違反相關(guān)的安全保障義務(wù)，致使游客遭受人身損害的，比如因?qū)в挝幢M到危險(xiǎn)地段的提示義務(wù)，導(dǎo)致游客摔傷，旅行社應(yīng)該承擔(dān)損傷賠償責(zé)任；如果損害是由旅行社之外的第三人造成，應(yīng)當(dāng)由該第三人對于受害人所受的全部損害承擔(dān)賠償責(zé)任，未盡到安全保障義務(wù)的旅行社在該第三人不能承擔(dān)賠償責(zé)任或者不能承擔(dān)全部賠償責(zé)任時(shí)，承擔(dān)與其未盡到安全保障義務(wù)的程度相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。換言之，只有該第三人有能力承擔(dān)全部的賠償責(zé)任的話，旅行者才不用承擔(dān)任何責(zé)任；或者，假如第三人逃逸或根本無任何賠償能力的話，旅行社也不必承擔(dān)全部的賠償責(zé)任，只需承擔(dān)與其未盡的安全保障義務(wù)相應(yīng)的責(zé)任。游客求償時(shí)可以同時(shí)起訴加害的第三人和旅行社，要求他們承擔(dān)連帶損害賠償責(zé)任。
船長可能涉嫌“重大責(zé)任事故罪”。
船長作為船舶的駕駛和管理者，負(fù)有特殊的責(zé)任和義務(wù)。
我國《海商法》第三十八條規(guī)定，船舶發(fā)生海上事故，危及在船人員和財(cái)產(chǎn)的安全時(shí)，船長應(yīng)當(dāng)組織船員和其他在船人員盡力施救。在船舶的沉沒、毀滅不可避免的情況下，船長可以作出棄船決定；但是，除緊急情況外，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)船舶所有人同意。棄船時(shí)，船長必須采取一切措施，首先組織旅客安全離船，然后安排船員離船，船長應(yīng)當(dāng)最后離船。在離船前，船長應(yīng)當(dāng)指揮船員盡力搶救航海日志、機(jī)艙日志、油類記錄簿、無線電臺日志、本航次使用過的海圖和文件，以及貴重物品、郵件和現(xiàn)金。
由此可見，船長負(fù)有保障船上人員人身、財(cái)產(chǎn)安全，最后離船，采取一切可能的措施，防止損害擴(kuò)大的責(zé)任。根據(jù)相關(guān)新聞報(bào)道，如果船長未盡到上述責(zé)任，在船舶管理機(jī)構(gòu)多次提示情況下，仍冒然航行，由此發(fā)生的重大傷亡事故或者造成嚴(yán)重后果的，將有可能構(gòu)成重大責(zé)任事故罪。
格式合同中免責(zé)條款的效力
在簽訂旅游合同時(shí)，旅行社一般會提供自己單方制作的格式合同，因?yàn)橛慰团c旅行社的談判能力不對等，旅行社有時(shí)會在格式合同中限制自己的安全保障義務(wù)，比如合同中可能會有這樣的條款，“由于第三方侵害等不可歸責(zé)于旅行社的原因?qū)е侣糜握呷松?、?cái)產(chǎn)權(quán)益受到損害的，旅行社不承擔(dān)賠償責(zé)任”或者“旅游者在自行安排活動(dòng)期間人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益受到損害的，旅行社在事前已盡到必要警示說明義務(wù)且事后已盡到必要協(xié)助義務(wù)的，旅行社不承擔(dān)賠償責(zé)任”。為了規(guī)范現(xiàn)實(shí)生活中合同雙方實(shí)力不對等，一方通過格式條款不合理地免除自己責(zé)任、加重對方責(zé)任的情形，《合同法》第40條規(guī)定：“格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！甭眯猩缢峁┑念愃粕鲜霾怀袚?dān)賠償責(zé)任的條款因違反《合同法》第40條禁止格式條款提供方免除自身責(zé)任的規(guī)定而無效。
正如前文所講，旅游合同中所規(guī)定的許多服務(wù)，如食宿、交通等服務(wù)都是由履行輔助人來完成，游客的損害很可能是履行輔助人造成的。依據(jù)《旅游法》第71條規(guī)定：“由于地接社、履行輔助人的原因?qū)е逻`約的，由組團(tuán)社承擔(dān)責(zé)任；組團(tuán)社承擔(dān)責(zé)任后可以向地接社、履行輔助人追償。由于地接社、履行輔助人的原因造成旅游者人身損害、財(cái)產(chǎn)損失的，旅游者可以要求地接社、履行輔助人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以要求組團(tuán)社承擔(dān)賠償責(zé)任；組團(tuán)社承擔(dān)責(zé)任后可以向地接社、履行輔助人追償。但是，由于公共交通經(jīng)營者的原因造成旅游者人身損害、財(cái)產(chǎn)損失的，由公共交通經(jīng)營者依法承擔(dān)賠償責(zé)任，旅行社應(yīng)當(dāng)協(xié)助旅游者向公共交通經(jīng)營者索賠?！碑?dāng)因提供交通、食宿等服務(wù)的履行輔助者的原因而給游客帶來損害的情況下，依據(jù)《民事訴訟法》第28條游客可以在侵權(quán)行為發(fā)生地、旅行社或者履行輔助人住所地中選擇對自己最為有利的所在地法院同時(shí)起訴旅行社和履行輔助人，要求二者承擔(dān)連帶責(zé)任，以確保盡快得到損害賠償，旅行社賠償損失后可以向?qū)嶋H造成損害的履行輔助人追償。需要特別注意的是，雖然公共交通的經(jīng)營者在一定程度上也是履行輔助人，但是旅行社對于公共交通經(jīng)營者的控制能力十分微弱，選擇余地也很小，所以由公共交通經(jīng)營者的原因給游客帶來的損害由公共交通經(jīng)營者依法承擔(dān)賠償責(zé)任，旅行社只需協(xié)助旅游者向公共交通經(jīng)營者索賠。
管轄地及被告
假如游客在旅游前已經(jīng)為自己可能發(fā)生的人身損害投保，在損害發(fā)生后，游客應(yīng)該保存損害發(fā)生的相關(guān)證據(jù)，立刻通知所投保的保險(xiǎn)公司，由保險(xiǎn)公司公司來賠償相關(guān)損害。如果損害系由不可抗力或者意外事件所導(dǎo)致，保險(xiǎn)公司按照保險(xiǎn)合同來承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金。如果損害因可歸責(zé)的他人造成，比如旅行社、履行輔助人或者第三人，游客應(yīng)該保存損害發(fā)生的相關(guān)證據(jù)，交由保險(xiǎn)公司，以便于保險(xiǎn)公司賠償或給付保險(xiǎn)金之后可以向真正的責(zé)任人追償。
東方之星沉船事故實(shí)值全社會之警醒，人身安全時(shí)刻不能疏忽大意，特別是老年人因各種原因自我保護(hù)能力較差，更應(yīng)提高安全意識。即使法律能夠給與完善的賠償，也只能是事后救濟(jì)，逝去之生命再難彌補(bǔ)。唯有事前做好安全預(yù)防措施，才能有效避免此類悲劇再度發(fā)生。
韓驍律師辦案心得：簡單的案件復(fù)雜化，復(fù)雜的案件簡單化。
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