尊敬的最高人民法院各位審委會(huì)委員以及死刑復(fù)核法官：
北京孫中偉律師事務(wù)所依法接受郭海峰家屬的委托，指派我作為他在死刑復(fù)核階段的律師?，F(xiàn)就本案提出如下律師意見，請(qǐng)你院在死刑復(fù)核過程中予以采信。
本律師認(rèn)為：本案主要犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足，存在多處明顯錯(cuò)誤，原審判處郭海峰死刑錯(cuò)誤，本死刑案不應(yīng)核準(zhǔn)。具體理由如下：
第一部分原審認(rèn)定販賣1040克毒品存在的問題
一、原審認(rèn)定販賣1040克毒品的證據(jù)不足，主要證據(jù)之間相互矛盾，涉案毒品的數(shù)量沒有查清，判處死刑明顯錯(cuò)誤。
關(guān)于本起毒品的數(shù)量，本案中的主要證據(jù)之間相互矛盾：原審法院認(rèn)定的數(shù)量為1040克，公安機(jī)關(guān)《起訴意見書》上認(rèn)定的毒品數(shù)量為1000克，公安機(jī)關(guān)《接受刑事案件登記表》上記錄的為1公斤，公安機(jī)關(guān)《扣押物品、文件清單》上記載的數(shù)量為“約950克”，公安機(jī)關(guān)《檢驗(yàn)鑒定報(bào)告》上記載的為“1040克”，被告人李文波的多次供述是950克左右，被告人劉小麗多次供述是1000克，被告人郭海峰多次供述是1000克。
二、本案中沒有《毒品稱重筆錄》及稱量毒品照片在案證明毒品數(shù)量，本案查獲毒品的數(shù)量不清、認(rèn)定涉案毒品數(shù)量為1040克的證據(jù)不足，相互之間存在矛盾，無法得到合理解釋。
1.現(xiàn)場(chǎng)從被告人李小明手上扣押涉案毒品時(shí)公安機(jī)關(guān)并未現(xiàn)場(chǎng)稱重確定毒品數(shù)量；在案的《扣押物品、文件清單》上記載的冰毒的數(shù)量為“2大包”，具體準(zhǔn)確數(shù)量不清楚，備注為“約950克”，這一“約950克”依據(jù)及來源不清，與判決最后認(rèn)定的1040克相矛盾。
2.涉案毒品照片上沒有被告人及見證人的簽字確認(rèn)，不能作為證據(jù)使用。
3.本案中毒品的數(shù)量分別有950克、1000克和1040克三種不同的說法，相互之間有明顯矛盾，無法得到合理解釋，主要犯罪事實(shí)不清。
三、在涉案毒品數(shù)量相互之間存在矛盾，主要事實(shí)不清的情況下，原審法院以“鑒定機(jī)構(gòu)的稱重為準(zhǔn)”作為認(rèn)定數(shù)量的依據(jù)不當(dāng)，無法律依據(jù)，違背基本生活常識(shí)。
毒品的數(shù)量不能由鑒定機(jī)構(gòu)通過鑒定來做出，鑒定機(jī)構(gòu)只負(fù)責(zé)鑒定毒品的含量以及否含毒品成分，鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定范圍沒有“毒品數(shù)量鑒定”，鑒定機(jī)構(gòu)超越鑒定范圍作出的“毒品數(shù)量鑒定”荒唐而無效，毒品數(shù)量只能通過天平稱重的方式來確定，原審法院以鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定來認(rèn)定毒品數(shù)量沒有法律依據(jù)，不具有法律效力。
四、本案中涉案毒品沒有經(jīng)過合法有效的純度含量鑒定，按照最高法院的規(guī)定，沒有純度含量鑒定的毒品案件不能適用死刑。
1.本案中最初從李小明手中現(xiàn)場(chǎng)查獲的毒品數(shù)量記錄為950克，共兩包，但是并沒有相應(yīng)的《毒品稱重記錄》及稱重毒品照片在案佐證，查獲的毒品也沒有現(xiàn)場(chǎng)由李小明簽字后封存。無法證明后來送去進(jìn)行含量鑒定的“1040克毒品”就是現(xiàn)場(chǎng)查獲的毒品。
2.現(xiàn)場(chǎng)從李小明手中查獲的毒品為二包共950克，但是公安機(jī)關(guān)違規(guī)擅自將二包毒品合二為一送去鑒定的毒品為1040克，這就無法排除可能其中一包“毒品”原本不含毒品成分的這種可能和合理懷疑，無法證明鑒定過程中多出的90克毒品的來源，也無法排除是公安加進(jìn)去“90克”毒品后鑒定出含毒品的可能，導(dǎo)致最后認(rèn)定涉案毒品的數(shù)量和含量無法查清，證據(jù)不足。
3.無法證明公安最后送去鑒定的一包1040克的毒品是現(xiàn)場(chǎng)查獲的二包共950克的毒品，幾名被告人都沒供述過毒品是1040克。
五、不能證明本宗毒品犯罪中郭海峰在主觀方面具有販賣毒品的故意。
如果認(rèn)定郭海峰參與購(gòu)買此宗毒品案，但并沒有證據(jù)證明郭海峰是以販賣為目的而購(gòu)買，經(jīng)尿檢證明郭海峰本人吸毒，無法排除郭海峰為自己吸食而購(gòu)買，至少也無法排除其中的部分毒品郭海峰一定是用于個(gè)人吸食，將這些毒品全部認(rèn)定為販賣毒品的數(shù)量事實(shí)錯(cuò)誤，販毒的數(shù)量這一主要事實(shí)不清。
六、郭海峰在本案中的地位和作用沒有查清，郭海峰的地位和作用明顯要小于劉小麗和李文波，郭海峰處于從犯地位；同時(shí)郭海峰處于犯罪未遂階段，對(duì)郭海峰不應(yīng)當(dāng)錯(cuò)誤適用死刑。
1.在犯意提起階段：販賣毒品的犯意由劉小麗提起，郭海峰在犯意提起階段沒有起任何作用。
2.在實(shí)施犯罪的具體行為方面：劉小麗獨(dú)自去太原與李文波接洽，獨(dú)自去機(jī)場(chǎng)接送李文波，與李文波商談毒品成交價(jià)格、直接支付毒資、并派手下“馬仔”去接毒品，實(shí)施了主要販毒行為，而李文波及劉小麗等均一致證實(shí)，郭海峰并未實(shí)施具體的犯罪行為，在商談價(jià)格過程中郭海峰也并未參與，明顯處于從屬、次要地位，不可能與劉小麗罪行一樣，不應(yīng)同樣適用死刑。
3.如果郭海峰是與劉小麗共同向李文波購(gòu)買毒品，那么綜上分析在共同犯罪中郭海峰的作用要明顯小于劉小麗。應(yīng)按從犯對(duì)郭海峰定罪處罰。
4.郭海峰處于犯罪未遂階段，應(yīng)按未遂犯對(duì)其從輕、減輕處罰，不應(yīng)對(duì)其適用死刑。
法院認(rèn)定劉小麗向李文波購(gòu)買毒品后倒賣給郭海峰以賺取差價(jià)，但本案中劉小麗向李文波購(gòu)買毒品的交易過程中即被查獲，劉小麗并沒有拿到毒品，郭海峰不可能從劉小麗手里買到毒品，劉處于犯罪未遂階段，應(yīng)按未遂犯對(duì)其從輕、減輕處罰，不應(yīng)適用死刑。
5.郭海峰在本案中的地位和作用沒有查清，主要犯罪事實(shí)不清，應(yīng)當(dāng)撤銷原判，發(fā)回重審。
第二部分關(guān)于從郭海峰租房處搜查到的涉案毒品存在的問題
一、沒有充分證據(jù)證明這些毒品系郭海峰所有，無法排除郭海峰所供述的這些毒品系郭曉冬的可能性，在案證據(jù)證明朱小平曾吸毒，后于2009年死亡。
二、如果法院認(rèn)定這些毒品系郭海峰的，那么并沒有查清這些毒品來源于何處？又要準(zhǔn)備賣給誰？主要事實(shí)沒有查清，不能定案。
三、如果要推定這些毒品為郭海峰所有，至多也只能認(rèn)定其構(gòu)成非法持有毒品罪。因?yàn)椴]在證據(jù)證明他從何處買來？準(zhǔn)備賣給誰？
四、這些毒品中最初鑒定時(shí)不含有毒品成分，在第二次鑒定中鑒定出含有極低的毒品成分，存在相互矛盾，不能認(rèn)定為系毒品。
第三部分原審判決的明顯錯(cuò)誤之處
一、原審判決認(rèn)為：“關(guān)于被告人提出公安人員對(duì)其有刑訊逼供及毆打行為的辯解。經(jīng)查，郭海峰第一次訊問筆錄的時(shí)間在2009年7月27日，第二天即被收押于看守所。另?yè)?jù)協(xié)助民警抓捕的出租司機(jī)證實(shí)，抓捕及住所搜查的過程中，沒有對(duì)郭海峰刑訊逼供和打罵行為?！?/strong>
首先，“郭海峰第一次訊問筆錄的時(shí)間在2009年7月27日，第二天即被收押于看守所”。不能否定郭海峰的原辯解，因?yàn)楣７寮捌渌桓嫒吮皇昭河诳词厮?，很多次的訊問依然是被非法“外提”到刑偵?duì)審訊而非依法在看守所審訊，這種違反公安部《看守所條例實(shí)施辦法》的禁止性規(guī)定而將被告人“外提”的行為警方不能證明其沒有刑訊行為。
另外，“另?yè)?jù)協(xié)助民警抓捕的出租司機(jī)證實(shí)，抓捕及住所搜查的過程中，沒有對(duì)郭海峰刑訊逼供和打罵行為”的說法不能否定刑訊逼供。出租司機(jī)證明的只能是“抓捕及住所搜查”的過程中，沒有對(duì)郭海峰打罵行為。而“抓捕及住所搜查”過程并非刑訊逼供可能發(fā)生的訊問階段，在審訊過程中司機(jī)并未在場(chǎng)，無法證明、不能證明審訊過程中是否有刑訊行為。
二、原審法院認(rèn)為，“關(guān)于被告人郭海峰的辯護(hù)人提出在郭海峰租住的房屋內(nèi)搜出的毒品可能是他人存放在此的辯護(hù)意見。經(jīng)查，郭海峰稱房屋內(nèi)的毒品是一名叫朱小平的人租房時(shí)留下的，而房主張建軍證實(shí)將房屋租給郭海峰時(shí)，房屋是空的，郭海峰所提觀點(diǎn)沒有證據(jù)支持?！贝苏f法沒有道理。
首先，房主證實(shí)的是將房屋租給郭海峰時(shí)房屋時(shí)空的，而郭海峰所辯解的是郭曉冬原租住郭海峰在六層的房屋，毒品是郭曉冬留在郭海峰六層的房屋里的、而非現(xiàn)場(chǎng)查獲的二層房屋里的，郭海峰將郭曉冬的物品從六層搬到二層時(shí)才一起將毒品搬過來的。因此，原審法院的反駁無法否定郭海峰的辯解。
其次，郭海峰所提毒品是郭曉冬留下的這一辯解需要法院排除這一合理辯解，而不需要被告人自己舉證證明。
三、原審法院認(rèn)為，“關(guān)于被告人李文波的辯護(hù)人提出李文波販賣的毒品系960克的辯護(hù)意見。經(jīng)查，其觀點(diǎn)無任何依據(jù)，應(yīng)以鑒定結(jié)論認(rèn)定的毒品數(shù)量為準(zhǔn)?！闭f法錯(cuò)誤。本案涉案毒品的數(shù)量相互矛盾，主要事實(shí)不清。
毒品數(shù)量的多少只能是通過現(xiàn)場(chǎng)稱重，通過《毒品稱重筆錄》來證明，鑒定機(jī)構(gòu)只能鑒定毒品的純度，而不能鑒定毒品的數(shù)量。因此原審法院認(rèn)為“毒品數(shù)量應(yīng)以鑒定結(jié)論為準(zhǔn)”的說法荒唐。
四、原審法院對(duì)郭海峰的檢舉行為在量刑時(shí)不予考慮酌情從輕錯(cuò)誤。
對(duì)于郭海峰的檢舉行為，由于公安辦案人員的原因雖然不能成立立功，但考慮不成立立功的原因，應(yīng)當(dāng)對(duì)郭海峰酌情從輕處罰。H市公安局出具的《情況說明》上寫明：“……郭海峰在2009年9月2日提審時(shí)，他向辦案人員（公安機(jī)關(guān)）一起2008年年初，發(fā)生在H市NG區(qū)和興路雇兇搶劫案件。公安機(jī)關(guān)辦案人員在正常做完筆錄后，由于工作繁忙始終也沒有偵查，在2009年9月29日通過市局技偵人員抓獲另一嫌疑人張大全后，張大全也供認(rèn)出同一案件同一嫌疑人劉明強(qiáng)。經(jīng)張大全的，公安機(jī)關(guān)經(jīng)過核實(shí)確實(shí)有此案件……”
通過以上可以看出：首先，辦案人員做完郭海峰的筆錄后，“由于工作繁忙最終也沒有偵查”，并沒有積極履行職責(zé)開展偵查，核實(shí)郭海峰的線索是否真實(shí)，如果真實(shí)，郭海峰將構(gòu)成立功。由于辦案人員瀆職沒有去核實(shí)檢舉線索導(dǎo)致立功行為沒有成立，讓被告人來承擔(dān)公安人員瀆職造成的不利后果，對(duì)被告人是明顯不公平的，應(yīng)對(duì)檢舉人郭海峰酌情從輕處罰才公平合理。
其次，對(duì)于郭海峰后辦案人員沒有核查的線索。公安機(jī)關(guān)在抓獲另一嫌疑人張大全后，“……張大全也供認(rèn)出同一案件同一嫌疑人劉明強(qiáng)。經(jīng)張大全的，公安機(jī)關(guān)經(jīng)過核實(shí)確實(shí)有此案件……”由于可以證明，郭海峰的線索本來是真實(shí)的、準(zhǔn)確的，只是由于公安人員的瀆職沒有及時(shí)核實(shí)才使其立功行為不成立。
因此，對(duì)郭海峰的檢舉行為，其沒有成立立功的原因主要是因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)的過錯(cuò)，應(yīng)對(duì)郭海峰從輕處罰。
第四部分本案證據(jù)違法無效之處
一、本案中對(duì)郭海峰及其他被告人訊問絕大多數(shù)都是違法提出看守所“外審”所得，而非在看守所的審訊室依法進(jìn)行，違法提出“外審”的原因沒有合理的解釋，有刑訊逼供等非法偵查的可能，無法排除刑訊逼供非法取證的合理懷疑和可能，所取得的證據(jù)屬于非法證據(jù)應(yīng)予以排除。
按照公安部《看守所條例實(shí)施辦法》第23條規(guī)定：“提訊人犯，除人民法院開庭審理或者宣判外，一般應(yīng)當(dāng)在看守所訊問室。提訊人員不得少于二人。
因偵查工作需要，提人犯出所辨認(rèn)罪犯、罪證或者起贓的，必須持有縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)或者人民檢察院領(lǐng)導(dǎo)的批示，憑加蓋看守所公章的《提訊證》或者《提票》，由二名以上辦案人員提解。
不符合上述兩款規(guī)定的，看守所應(yīng)當(dāng)拒絕提出人犯?！?/p>
本案中，公安機(jī)關(guān)對(duì)所有被告人的訊問都不依法在看守所內(nèi)進(jìn)行，而違法提到外面審訊，其動(dòng)機(jī)沒有合理解釋，其違法取得的證據(jù)無效。
二、本案中同一偵查人員在同一時(shí)間分別對(duì)不同的被告人進(jìn)行訊問，公安機(jī)關(guān)的《情況說明》無法解釋，這種明顯的矛盾證明證據(jù)來源違法，這些非法所得的證據(jù)不能作為死刑案件證據(jù)使用。
在案的訊問筆錄顯示：
1.同一偵查員司建東，對(duì)李文波的訊問時(shí)間為2009年7月28日9點(diǎn)至10點(diǎn)，訊問地點(diǎn)為刑偵支隊(duì)三大隊(duì)；對(duì)郭海峰的訊問時(shí)間為2009年7月28日10點(diǎn)至11：30，地點(diǎn)為H市看守所。訊問地點(diǎn)分別在二個(gè)不同的地方，偵查人員在同一時(shí)間（10：00）先后對(duì)二位被告人進(jìn)行訊問根本不可能，由此獲得的證據(jù)屬于非法證據(jù)應(yīng)予排除。
公安機(jī)關(guān)在《情況說明》中解釋，“由于這兩名犯罪嫌疑人分別羈押在兩個(gè)看守所，我工作人員忽略了路程上的時(shí)間，沒有將路程時(shí)間記錄在內(nèi)，所以造成了這兩份筆錄時(shí)間上沒有過渡”。
公安機(jī)關(guān)的以上解釋沒有任何說服力，無法解釋以上矛盾，首先對(duì)李文波的審訊并非依法在看守所內(nèi)進(jìn)行，而是非法外提到刑偵隊(duì)審訊。并且在《情況說明》中將訊問郭海峰的結(jié)束時(shí)間“11：30”錯(cuò)誤寫為“11：39”，如此粗心的偵查人員如何把死刑案件辦成“鐵案”？
2.偵查人員同為朱文輝、司建東，對(duì)李文波的訊問時(shí)間為：2009年8月31日14：40~15：30，地點(diǎn)為H市看守所。對(duì)郭海峰的訊問時(shí)間為：2009年8月31日14：40~15：30，地點(diǎn)為刑偵支隊(duì)三大隊(duì)。二位偵查人員在同一時(shí)間內(nèi)在不同的地方審訊兩位被告人明顯不可能，程序違法不能作為證據(jù)使用。
公安機(jī)關(guān)在《情況說明》中是如此解釋的：“這兩份筆錄是2009年8月31下午分別在H市NG看守所和H市DL看守所取的，由于兩個(gè)看守所相距路程較遠(yuǎn)，錄取筆錄時(shí)間大約為同一時(shí)間段，所以造成了時(shí)間上的沖突?！?/p>
對(duì)公安的以上解釋，首先，訊問筆錄上記載的訊問地點(diǎn)分別為H市看守所和刑偵支隊(duì)三大隊(duì)，而非公安所說的分別在“H市NG看守所和H市DL看守所”，公安的解釋“牛頭不對(duì)馬嘴”；其次，“由于兩個(gè)看守所相距路程較遠(yuǎn)，錄取筆錄時(shí)間大約為同一時(shí)間段，所以造成了時(shí)間上的沖突?！钡睦碛梢矡o法解釋為什么同一偵查人員在同一時(shí)間能在不同地方對(duì)不同被告人進(jìn)行審訊。
三、除了上述兩處公安作出《情況說明》的外，還有以下明顯矛盾的筆錄（同一偵查人員在同一時(shí)間審訊不同被告人）公安機(jī)關(guān)沒有做出任何《情況說明》等解釋，以下筆錄不應(yīng)作為證據(jù)使用。
1.2009年7月27日，偵查人員同為朱文輝、司建東，對(duì)劉小麗的訊問時(shí)間為：3：15~5：55，對(duì)李文波的訊問時(shí)間為5：26~6：10。
2.2009年7月28日，偵查人員同為朱文輝、司建東，對(duì)劉小麗的訊問時(shí)間為：10：00~11：00，對(duì)郭海峰的訊問時(shí)間為10：00~11：30。
綜上，本律師認(rèn)為：本案主要犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足，存在多處明顯錯(cuò)誤，原審判處郭海峰死刑錯(cuò)誤，本死刑案不應(yīng)核準(zhǔn)。
以上律師意見，請(qǐng)最高法院予以采納！
此致
中華人民共和國(guó)最高人民法院
提交人：北京孫中偉律師事務(wù)所
孫中偉律師
二〇一二年五月二十九日
律師聯(lián)系電話：××××××
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中偉律師 所訓(xùn)：律師是一種信仰，律師是一種責(zé)任，律師是良知，律師是正義，律師是愛……
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