《建設(shè)工程司法解釋》第26條第2款規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責(zé)任。本條規(guī)定系為保護農(nóng)民工的合法權(quán)益而作出的特別規(guī)定。由于該條規(guī)定突破了合同性原則，在司法適用上面臨很多難題。
一、實際施工人的界定
《建設(shè)工程司法解釋》中的實際施工人指無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人。
對于施工隊、班組能否認定為實際施工人？
筆者認為，對于實際施工人的認定應(yīng)看其是否屬于轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同的簽約主體，屬于施工企業(yè)內(nèi)部職工或者不具有合同主體身份的施工隊、班組成員的，不能認定為實際施工人，也不能基此身份享有法律上的權(quán)利。
對于層層轉(zhuǎn)包情形是否存在多個實際施工人？
筆者認為，從實際施工人制度設(shè)立的目的在于保護農(nóng)民工的利益，因此只有實際投入資金、材料和勞力等從事工程施工的最后手的承包人才屬于實際施工人，對于中間環(huán)節(jié)的違法轉(zhuǎn)包人不能認定為實際施工人。
二、未追加當事人的處理
《建設(shè)工程司法解釋》第25條規(guī)定，因工程質(zhì)量爭議發(fā)包人可以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。第26條規(guī)定實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利時，可以追加轉(zhuǎn)包人、違法分包人為當事人。實踐中常見實際施工人以與其有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告提起訴訟不追加發(fā)包人，發(fā)包人以承包人為被告提起另案訴訟不追加實際施工人，兩案的受理時間、受理法院、審理思路、審理方式不同，案件的處理結(jié)果之間往往存在沖突，引發(fā)當事人矛盾激化。為查清案件事實，避免上下手之間結(jié)算結(jié)果的矛盾，筆者認為，無論在哪一手結(jié)算時，宜將相關(guān)的主體追加為當事人，以完整地查清事實。當事人不追加的，法院可向當事人釋明。
三、發(fā)包人欠付工程款責(zé)任的承擔
《建設(shè)工程司法解釋》第26條第2款賦予實際施工人向發(fā)包方主張欠付工程款責(zé)任的權(quán)利。但如果發(fā)包方與承包人就工程款問題尚未結(jié)算時，如何判令發(fā)包方承擔責(zé)任？
實踐中出現(xiàn)該規(guī)定有被濫用的現(xiàn)象，實際施工人在起訴上一手承包人結(jié)算工程款時，一般都將發(fā)包人作為共同被告訴至法院，而法院往往不分情形支持實際施工人的訴請，判決發(fā)包人與承包人連帶承擔償付工程款的責(zé)任。筆者認為，在審理涉及實際施工人工程款糾紛時，原則上仍應(yīng)首先堅持合同相對性，由與實際施工人有合同關(guān)系的上一手承包人給付工程款。如發(fā)包人與承包人就工程款已經(jīng)或者可以結(jié)算清楚，欠付工程款范圍明確，方可依法判決發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔給付責(zé)任。
四、層層轉(zhuǎn)包中轉(zhuǎn)包人的責(zé)任
在層層轉(zhuǎn)包中，實際施工人要求所有轉(zhuǎn)包人均承擔責(zé)任，對此應(yīng)否支持存在兩種觀點：第一種觀點認為，因建設(shè)工程施工合同無效，所有轉(zhuǎn)包人基于違法行為承擔連帶責(zé)任；第二種觀點認為，第一手轉(zhuǎn)包人僅在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責(zé)任。
筆者認為，第一手轉(zhuǎn)包人僅應(yīng)承擔欠付責(zé)任，理由如下。
1、實際施工人不能因無效合同而受益。如果合同有效，實際施工人僅能向最后手的轉(zhuǎn)包人主張權(quán)利。在合同無效的情況下，有過錯的實際施工人不能享受比合同有效時更多的利益，僅應(yīng)就第一手轉(zhuǎn)包人尚欠的工程款主張權(quán)利。
2、《建設(shè)工程司法解釋》第4條規(guī)定，法院可以收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。因此，轉(zhuǎn)包人已因轉(zhuǎn)包行為受到法律的制裁。
3、從法理上講，轉(zhuǎn)包合同無效，轉(zhuǎn)包人承擔無效合同的責(zé)任，無效合同的責(zé)任不應(yīng)超過合同有效應(yīng)承擔的責(zé)任。
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