《合同法》第286條規(guī)定：發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。該條規(guī)定了建設工程價款優(yōu)先受償權，但對其性質和效力缺乏進一步的規(guī)范，導致司法適用上出現(xiàn)困難。
一、建設工程價款優(yōu)先受償權的性質
關于建設工程價款優(yōu)先受償權的性質，理論上存在留置權、優(yōu)先權和法定抵押權之爭。由于該權利的客體是建設工程，屬于不動產(chǎn)，因此不應認定為留置權。有學者從立法背景和立法過程的考察，認為建設工程價款優(yōu)先受償權性質上屬于法定抵押權。
從域外立法看，各地對其性質認定也不統(tǒng)一?！兜聡穹ǖ洹返?48條第1款規(guī)定了建設工程的承攬人因自己的報酬債權而享有在定作人的建筑土地上給予保全抵押的請求權，此項抵押權隨登入土地登記薄始告成立。而《日本民法典》第303條和第327條規(guī)定了不動產(chǎn)工程的先取特權，具有優(yōu)先于其他債權人受償?shù)臋嗬?。我國臺灣地區(qū)民法第513條規(guī)定了承攬人的法定抵押權，規(guī)定承攬人的抵押權須經(jīng)登記，始生效力。
筆者認為，建設工程價款優(yōu)先受償權在性質上屬于法定優(yōu)先權，不屬于法定抵押權。理由如下。
1、我國法律規(guī)定的建設工程價款優(yōu)先受償權無需登記，而一般抵押權需登記才生效。從德國、我國臺灣地區(qū)關于法定抵押權的規(guī)定看，也以登記為成立生效要件。
2、從法律文本看，《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》（法釋（2002）16號）第1條規(guī)定，建設工程價款優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。從字眼看，建設工程價款優(yōu)先受償權區(qū)別于抵押權，但在效力上又優(yōu)先于抵押權，因此不屬于法定抵押權。該批復第2條同時規(guī)定，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人。如果優(yōu)先受償權屬于抵押權，其應當可以對抗未辦理過戶登記的商品房買受人。因此，建設工程價款優(yōu)先受償權的效力優(yōu)于一般抵押權，在特定條件下又劣后于商品房消費者的債權，性質上認定為法定優(yōu)先權較為適當。
3、根據(jù)物權法定原則，我國《物權法》上沒有規(guī)定法定抵押權，因此將建設工程價款優(yōu)先受償權認定為法定抵押權沒有依據(jù)。
二、建設工程價款優(yōu)先受償權與保證的關系問題
承包人對發(fā)包人拖欠的建設工程價款享有優(yōu)先受償權，同時保證人為發(fā)包人的工程欠款向承包人提供保證的，此時承包人是否應當先行使建設工程價款優(yōu)先受償權？
對此存在兩種觀點：第一種觀點認為，建設工程價款優(yōu)先受償權屬于承包人的法定權利，不是《物權法》和《擔保法》規(guī)定的物的擔保，承包人是否行使建設工程價款優(yōu)先受償權不影響保證人保證義務的承擔；第二種觀點認為，建設工程價款優(yōu)先受償權屬于法定優(yōu)先權，效力上高于抵押權，因此應當優(yōu)先行使建設工程價款優(yōu)先受償權。
筆者認為，建設工程價款優(yōu)先受償權在內容和效力上符合《物權法》第170條關于擔保物權的內涵規(guī)定，即在債務人不履行到期債務的情形下，擔保物權人依法享有就擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，可以準用《物權法》有關擔保物權的規(guī)定。根據(jù)《物權法》第176條規(guī)定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保，債務人不履行到期債務，沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權。因此承包人應當優(yōu)先行使建設工程價款優(yōu)先受償權，保證人只在建設工程價款優(yōu)先受償權不能受償?shù)姆秶鷥瘸袚熑巍?/p>
三、合同無效后的建設工程價款優(yōu)先受償權
建設工程施工合同無效后，承包人或者實際施工人是否享有建設工程價款優(yōu)先受償權？
對此存在兩種觀點。第一種觀點認為建設工程價款優(yōu)先受償權在性質上類似于抵押權，根據(jù)《擔保法》第5條的規(guī)定，擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。因此，實際施工人請求對承建的建設工程享有優(yōu)先權的，不應支持。第二種觀點認為，建設工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格的，承包人可以主張工程價款優(yōu)先受償權。分包人或者實際施工人完成了合同約定的施工義務且工程質量合格的，可以代位行使。
筆者認為，設置建設工程價款優(yōu)先受償權主要考慮到承包人的勞動已經(jīng)物化到建筑物中，當發(fā)包人不能按照約定支付工程款時，賦予承包人優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。在建設工程施工合同無效，工程經(jīng)竣工驗收合格的，根據(jù)《建設工程司法解釋》第2條的規(guī)定，仍可參照合同約定支付工程款。建設工程價款優(yōu)先受償權的基礎權利源于工程款債權，在工程款仍應支付、工程款債務仍需清償?shù)那闆r下，建設工程價款優(yōu)先受償權亦應支持。這既符合建設工程價款優(yōu)先受償權制度設計的目的，也考慮到承包人的人力、物力、財力已經(jīng)物化于建筑工程的實際情況，故應盡可能保護該種權利。
四、建設工程價款優(yōu)先受償權的行使期限
《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第4條規(guī)定，建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為6個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。對于約定的竣工日期早于實際停工日的，筆者認為，在停工之前，發(fā)包人的付款責任尚未實際發(fā)生，應以實際停工日作為6個月的起算點。對于建設工程施工合同被解除或終止履行的，此時承包人是否享有建設工程價款優(yōu)先受償權？
筆者認為，建設工程施工合同雖然被解除或終止，但承包人已將人力、材料、資金等實際投入工程建設，因此不影響其享有優(yōu)先受償權，建設工程價款優(yōu)先受償權的期限自合同解除或終止履行之日其計算。
五、建設工程價款優(yōu)先受償權的行使方式
《合同法》第286條并未明確建設工程價款優(yōu)先受償權的行使方式，筆者認為，可以通過以下方式實現(xiàn)。
1、提起優(yōu)先受償權確認之訴。承包人可以單獨提起建設工程價款優(yōu)先受償權確認之訴，也可以在工程款訴訟中一并提出確認其享有工程價款優(yōu)先受償權。
2、提起實現(xiàn)擔保物權程序?！睹袷略V訟法》第196條和第197條規(guī)定了實現(xiàn)擔保物權程序，建設工程價款優(yōu)先受償權屬于法定優(yōu)先權，性質和效力與擔保物權類似，可以準用實現(xiàn)擔保物權程序處理，向建設工程所在地基層法院申請拍賣承建工程，就拍賣的價款優(yōu)先受償。
（文章來源：《法律適用》2014年第7期作者：潘軍鋒）
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