原告:上海燭龍信息科技有限公司
被告:北京圖書(shū)大廈有限責(zé)任公司
被告:重慶中電電子音像出版有限責(zé)任公司
被告:北京圣比爾數(shù)碼科技有限公司
一、案情
原告上海燭龍信息科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱燭龍公司）是單機(jī)角色扮演類計(jì)算機(jī)游戲軟件《古劍奇譚》的開(kāi)發(fā)者、著作權(quán)人。2010年9月27日，原告在被告北京圖書(shū)大廈有限責(zé)任公司（簡(jiǎn)稱圖書(shū)大廈）處購(gòu)買了涉案圖書(shū)《古劍奇譚權(quán)威攻略》，該書(shū)封底注有：“策劃制作：漢人文化工作室”、“重慶中電電子音像出版有限責(zé)任公司出版”、“ISBN978-7-89476-478-2”。全書(shū)分“世界”（古劍奇譚綜合介紹），“人物”（主角介紹技能表）、“歷程”（流程攻略）、“分支”（支線攻略）等八部分，使用游戲軟件《古劍奇譚》中的游戲畫面共計(jì)475幅。在圖書(shū)大廈、中關(guān)村圖書(shū)大廈、亞運(yùn)村圖書(shū)大廈、“當(dāng)當(dāng)網(wǎng)”網(wǎng)上書(shū)店等處銷售的《古劍奇譚權(quán)威攻略》，供貨方均為被告北京圣比爾數(shù)碼科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱圣比爾公司）。被告重慶中電電子音像出版有限責(zé)任公司（簡(jiǎn)稱中電公司）曾向重慶市新聞出版局申報(bào)過(guò)名為“古劍奇譚全攻略”的選題，并通過(guò)審查，獲準(zhǔn)出版，批準(zhǔn)的書(shū)號(hào)為ISBN978-7-89476-478-2，委托書(shū)編號(hào)為1004276。被告中電公司于2010年8月2日領(lǐng)取了該選題的條碼和委托書(shū)，但其稱因故未能出版。經(jīng)原告授權(quán)的《古劍奇譚》攻略—《<古劍奇譚>官方資料設(shè)定》由方圓電子音像出版社出版。原告燭龍公司訴稱：被告中電公司出版發(fā)行，被告圣比爾公司和被告圖書(shū)大廈銷售的《古劍奇譚權(quán)威攻略》一書(shū)，未經(jīng)原告許可使用了《古劍奇譚》中大量游戲畫面作為該書(shū)的封面及內(nèi)容插圖，侵犯了原告游戲軟件中美術(shù)作品的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)，故訴至法院請(qǐng)求判令：（1）被告中電公司停止出版發(fā)行、被告圖書(shū)大廈和被告圣比爾公司停止銷售《古劍奇譚權(quán)威攻略》一書(shū)；（2）三被告公開(kāi)登報(bào)賠禮道歉、消除影響；（3）三被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失380000元。
被告中電公司辯稱：第一，原告沒(méi)有證據(jù)證明其享有著作權(quán)。第二，被告從未制作出版過(guò)涉案圖書(shū)，更沒(méi)有發(fā)往北京圖書(shū)大廈或通過(guò)其他渠道銷售，不能僅憑涉案圖書(shū)上印有被告公司名稱就認(rèn)定是被告公司的出版物；原告也沒(méi)有證據(jù)證明被告復(fù)制、發(fā)行了涉案圖書(shū)，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。第三，北京七彩東方軟件科技中心出具的聲明可以證明涉案圖書(shū)系其冒用被告公司名義和版號(hào)出版。該書(shū)經(jīng)有關(guān)部門鑒定，結(jié)論亦為非被告公司出版，且被告公司享有的該版號(hào)只能用于電子出版物的出版，不能用于圖書(shū)出版，故請(qǐng)求法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求。
二、審理結(jié)果
法院經(jīng)審理認(rèn)為：
第一，計(jì)算機(jī)游戲畫面是游戲開(kāi)發(fā)團(tuán)隊(duì)中2D、3D美工與程序員共同創(chuàng)作的美術(shù)作品。在游戲軟件的開(kāi)發(fā)過(guò)程中，游戲美工、程序員的創(chuàng)作主要是利用軟件開(kāi)發(fā)者的物質(zhì)技術(shù)條件，并由開(kāi)發(fā)者承擔(dān)責(zé)任，故所創(chuàng)作的作品為職務(wù)作品，除署名權(quán)外的其他著作權(quán)應(yīng)由游戲軟件開(kāi)發(fā)者享有。本案中，著作權(quán)登記證書(shū)及軟件上的署名情況均可以證明計(jì)算機(jī)游戲軟件《古劍奇譚》的著作權(quán)人為原告燭龍公司，故其應(yīng)為該軟件的開(kāi)發(fā)者，對(duì)游戲中的畫面及人物形象等美術(shù)作品享有著作權(quán)。
第二，根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行其作品，如果不存在合理使用等情形，屬于侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在游戲攻略中使用游戲圖片具有一定的必要性和合理性，這種使用并非單純?cè)佻F(xiàn)游戲中畫面、圖像本身的藝術(shù)價(jià)值或?qū)崿F(xiàn)其功能、目的，而是通過(guò)增加新的內(nèi)容，使這些影像具有了新的價(jià)值和功能，這種使用方式在形式上符合著作權(quán)法第22第1款第2項(xiàng)所規(guī)定的為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品之合理使用情形。但是，著作權(quán)法第22條只是規(guī)定了可以適用合理使用的特殊情形，是否構(gòu)成合理使用，應(yīng)結(jié)合《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條的規(guī)定進(jìn)行判斷，即還應(yīng)當(dāng)不影響作品的正常使用，不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益。涉案游戲攻略在市場(chǎng)上銷售，勢(shì)必會(huì)影響原告官方攻略的銷售，對(duì)作品潛在市場(chǎng)和價(jià)值來(lái)說(shuō)，無(wú)疑是不合理的損害，故未經(jīng)計(jì)算機(jī)游戲軟件著作權(quán)人許可，商業(yè)性利用游戲畫面出版游戲攻略不屬于合理使用，構(gòu)成侵權(quán)。
第三，根據(jù)民事訴訟蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)和證據(jù)優(yōu)勢(shì)原則，在證據(jù)對(duì)某一事實(shí)的證明無(wú)法達(dá)到事實(shí)清楚、確鑿的情況下，應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)事人提交證據(jù)的證明力進(jìn)行衡量，并認(rèn)定證明力較大的證據(jù)支持的事實(shí)具有高度蓋然性，依據(jù)該事實(shí)進(jìn)行裁判。雖然現(xiàn)有證據(jù)對(duì)于被告中電公司出版發(fā)行涉案侵權(quán)圖書(shū)這一事實(shí)的證明尚無(wú)法達(dá)到確實(shí)充分，但依據(jù)侵權(quán)圖書(shū)所載出版者及ISBN等信息，結(jié)合該書(shū)書(shū)名與中電公司申報(bào)的選題名稱基本一致，ISBN與其獲批的書(shū)號(hào)完全相同，中電公司亦已領(lǐng)取委托書(shū)和條碼等事實(shí)，在被告中電公司提供的相反證據(jù)均不具有證明力的情況下，可以認(rèn)定證明該事實(shí)為真的證據(jù)具有優(yōu)勢(shì)證明力，被告中電公司出版發(fā)行涉案侵權(quán)圖書(shū)這一事實(shí)具有高度蓋然性，應(yīng)予確認(rèn)。
第四，著作權(quán)法第53條規(guī)定，復(fù)制品的發(fā)行者不能證明其發(fā)行的復(fù)制品有合法來(lái)源的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。本案中，被告圣比爾公司未能證明侵權(quán)圖書(shū)的合法來(lái)源，故其行為構(gòu)成對(duì)原告發(fā)行權(quán)的侵犯。涉案侵權(quán)圖書(shū)欠缺正規(guī)出版物的必要特征，被告圖書(shū)大廈作為大型圖書(shū)零售書(shū)店對(duì)此未盡到合理注意義務(wù)即上架銷售，應(yīng)認(rèn)定其具有過(guò)錯(cuò)，其行為亦構(gòu)成對(duì)原告發(fā)行權(quán)的侵犯。被告圖書(shū)大廈銷售的涉案侵權(quán)圖書(shū)系從被告圣比爾公司購(gòu)入，二被告均未盡到合理注意義務(wù)，具有共同過(guò)錯(cuò)，構(gòu)成共同侵權(quán)。
由于以現(xiàn)有證據(jù)可以確定被告圖書(shū)大廈的進(jìn)貨數(shù)量及價(jià)格，故本院以可能的違法所得為基礎(chǔ)，綜合考慮主觀過(guò)錯(cuò)、侵權(quán)情節(jié)等因素酌情確定被告應(yīng)共同賠償?shù)臄?shù)額。此外，由于原告未能舉證證明被告中電公司與被告圣比爾公司、被告圖書(shū)大廈之間有意思聯(lián)絡(luò)，故三被告沒(méi)有共同過(guò)錯(cuò)，不構(gòu)成共同侵權(quán)，不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。涉案侵權(quán)圖書(shū)《古劍奇譚權(quán)威攻略》中載有“上海燭龍信息技術(shù)有限公司”之署名信息，故未侵犯原告的署名權(quán)。涉案侵權(quán)圖書(shū)中使用的游戲畫面雖進(jìn)行過(guò)一定改動(dòng)，但未達(dá)到歪曲、篡改的程度，尚未破壞作品的完整性，故不構(gòu)成對(duì)保護(hù)作品完整權(quán)的侵犯。
綜上，法院判決：
1、被告圖書(shū)大廈、被告圣比爾公司于本判決生效之日起，停止銷售《古劍奇譚權(quán)威攻略》一書(shū)；
2、被告中電公司于本判決生效之日起，停止出版發(fā)行《古劍奇譚權(quán)威攻略》一書(shū)；
3、被告中電公司賠償原告燭龍公司經(jīng)濟(jì)損失10萬(wàn)元；
4、被告圣比爾公司賠償原告燭龍公司經(jīng)濟(jì)損失2萬(wàn)元，被告圖書(shū)大廈對(duì)其中的1000元承擔(dān)連帶責(zé)任；
5、駁回原告上的其他訴訟請(qǐng)求。
本案宣判后，當(dāng)事人均未上訴，判決已發(fā)生法律效力。
三、分析意見(jiàn)
本案主要涉及三個(gè)問(wèn)題，一是游戲畫面的性質(zhì)及著作權(quán)歸屬；二是在游戲攻略中使用游戲畫面，是否屬于對(duì)電子游戲中美術(shù)作品的合理使用；三是在出版社否認(rèn)出版行為時(shí)，如何應(yīng)用高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁判。
對(duì)此，我們結(jié)合案情從以下三個(gè)方面進(jìn)行分析。
（一）游戲畫面的性質(zhì)及著作權(quán)歸屬著作權(quán)法實(shí)施條例第4條第8項(xiàng)規(guī)定，美術(shù)作品是指繪畫、書(shū)法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的具有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。電子游戲中美輪美奐的畫面是由游戲開(kāi)發(fā)團(tuán)隊(duì)中2D、3D美工與程序員共同創(chuàng)作的，游戲美工繪制的背景圖片、人物造型等美術(shù)資源通過(guò)游戲程序結(jié)合在一起，從而可以在顯示設(shè)備上呈現(xiàn)出完整的游戲畫面，這些畫面應(yīng)當(dāng)屬于美術(shù)作品，受著作權(quán)法保護(hù)。
著作權(quán)法第16條規(guī)定，主要是利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、計(jì)算機(jī)軟件等職務(wù)作品，作者享有署名權(quán)，其他權(quán)利由法人或者其他組織享有。在游戲軟件的開(kāi)發(fā)過(guò)程中，游戲美工、程序員的創(chuàng)作主要利用軟件開(kāi)發(fā)者的資金、設(shè)備等物質(zhì)技術(shù)條件，并由開(kāi)發(fā)者承擔(dān)責(zé)任，故所創(chuàng)作的作品為職務(wù)作品，除署名權(quán)外的其他著作權(quán)應(yīng)由游戲軟件開(kāi)發(fā)者享有。
本案中，著作權(quán)登記證書(shū)及軟件上的署名情況均可以證明計(jì)算機(jī)游戲軟件《古劍奇譚》的著作權(quán)人為原告燭龍公司，故其應(yīng)為該軟件的開(kāi)發(fā)者，對(duì)游戲中的畫面及人物形象等美術(shù)作品享有著作權(quán)。
（二）合理使用的判定所謂合理使用，是指依據(jù)法律規(guī)定使用受著作權(quán)法保護(hù)的作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人的許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名和作品名稱。
關(guān)于合理使用的判定標(biāo)準(zhǔn)，也就是合理使用的應(yīng)當(dāng)符合的法定要件，在《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》、《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）、《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）均有體現(xiàn)。伯爾尼公約的規(guī)定只限于復(fù)制權(quán)，而WCT和TRIPS則將其擴(kuò)展到了其他專有權(quán)利。
伯爾尼公約第9條規(guī)定：本締約國(guó)成員可以允許在某些特殊情況下復(fù)制作品，只要這種復(fù)制不損害作品的正常使用也不致不合理地?fù)p害作者的合法利益。
WCT第10條規(guī)定：締約各方在某些不與作品的正常利用相抵觸、也不無(wú)理地?fù)p害作者合法利益的特殊情況下，可以在其國(guó)內(nèi)法中對(duì)本條約授予文學(xué)和藝術(shù)作品作者的合法權(quán)利規(guī)定限制或例外。
TRIPS中的表述是最清晰的：各成員對(duì)專有權(quán)做出的任何限制或例外規(guī)定僅限于某些特殊情況，且與作品的正常利用不相沖突，也不得不合理地?fù)p害權(quán)利人的合法權(quán)益。
根據(jù)上述國(guó)際條約，各成員國(guó)對(duì)于合理使用的規(guī)定只能針對(duì)特定的情況，且不能影響作品的正常使用，并不得不合理地?fù)p害權(quán)利人的合法權(quán)益。這就是合理使用“三步檢驗(yàn)法”或者“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”。
在理論和實(shí)務(wù)界，曾經(jīng)有過(guò)關(guān)于著作權(quán)法第22條是否是對(duì)合理使用情形的窮盡的列舉，對(duì)于不屬于該條規(guī)定的情形是否還可以認(rèn)定為合理使用的討論。而司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了相關(guān)判例對(duì)著作權(quán)法第22條做出了突破，將法律規(guī)定的12種情況之外的使用行為認(rèn)定為合理使用，對(duì)此筆者認(rèn)為值得商榷。我國(guó)已經(jīng)加入了伯爾尼公約、WCT和TRIPS,故合理使用的“三步檢驗(yàn)法”是必須遵守的國(guó)際義務(wù)。實(shí)際上，我國(guó)著作權(quán)法第22條和著作權(quán)法實(shí)施條例第21條的規(guī)定已將合理使用的“三步檢驗(yàn)法”完全轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)立法，這也應(yīng)當(dāng)成為判斷是否構(gòu)成合理使用的唯一依據(jù)。如果某種使用行為不符合著作權(quán)法第22條規(guī)定的任何一種情況，也就是沒(méi)有通過(guò)“三步檢驗(yàn)法”的第一步檢驗(yàn)，則不應(yīng)認(rèn)定屬于合理使用，沒(méi)有再進(jìn)行第二、第三步檢驗(yàn)的必要。如果將不屬于著作權(quán)法第22條規(guī)定的情形認(rèn)定為合理使用，則將導(dǎo)致合理使用的情形一般化，與國(guó)際條約中對(duì)于作品專有權(quán)利的限制只能針對(duì)具體特殊情況的規(guī)定相違背。
具體到本案中，合議庭曾有觀點(diǎn)認(rèn)為：所謂游戲攻略，顧名思義就是游戲攻關(guān)策略，也就是為玩家提供游戲說(shuō)明、通關(guān)策略、經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，以引導(dǎo)玩家特別是新手玩家對(duì)游戲盡快上手，順利通關(guān)的教材。而游戲畫面對(duì)于攻略而言僅僅起輔助作用，游戲攻略作為作品的價(jià)值、功能并非來(lái)自游戲畫面，而是來(lái)自作者利用游戲圖片進(jìn)行的富有積極意義和建設(shè)性的再創(chuàng)作，其本身無(wú)疑屬于著作權(quán)法所保護(hù)的作品。而且在游戲攻略中使用游戲圖片也具有一定的必要性和合理性，比如說(shuō)，說(shuō)明一個(gè)迷宮走法，人物寶物屬性的描述，劇情、隱藏情節(jié)和人物的介紹等等，不使用游戲中的相關(guān)畫面幾乎是不可能的。游戲攻略的這種使用并非單純?cè)佻F(xiàn)游戲中畫面、圖像本身的藝術(shù)價(jià)值或?qū)崿F(xiàn)其功能、目的，而是通過(guò)增加新的內(nèi)容，使這些影像具有了新的價(jià)值和功能，這種使用方式符合著作權(quán)法第22條第1款第2項(xiàng)所規(guī)定的為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品，屬于合理使用。
對(duì)于這種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，即使這種使用方式符合著作權(quán)法第22條第2項(xiàng)規(guī)定的情形，這也只是通過(guò)了合理使用“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”中的第一步，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合著作權(quán)法實(shí)施條例第21條的規(guī)定做進(jìn)一步判斷，即還應(yīng)當(dāng)不影響作品的正常使用、不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益。成功的電子游戲產(chǎn)品是一條巨大的產(chǎn)業(yè)鏈，幾乎可以延伸到傳統(tǒng)商品的各個(gè)領(lǐng)域。
據(jù)統(tǒng)計(jì)，一個(gè)成熟游戲周邊市場(chǎng)的產(chǎn)值，是電子游戲直接產(chǎn)值的2—9倍，游戲周邊產(chǎn)品通常包括游戲角色的玩具模型、與游戲內(nèi)容相關(guān)的書(shū)籍、帶有游戲LOGO或圖案的服裝、生活用品以及游戲中的音樂(lè)專集等。游戲攻略無(wú)疑屬于游戲周邊衍生產(chǎn)品，具有一定的市場(chǎng)價(jià)值。而游戲玩家針對(duì)同一款游戲一般不會(huì)購(gòu)買兩本以上的游戲攻略，且對(duì)于官方游戲攻略的購(gòu)買意愿不會(huì)明顯高于非官方攻略，這就造成這一市場(chǎng)中消費(fèi)者“粘性”不強(qiáng)、容量有限。
因此，涉案圖書(shū)這種未經(jīng)授權(quán)的游戲攻略在市場(chǎng)上銷售，勢(shì)必會(huì)影響原告官方攻略的銷售，對(duì)作品潛在的市場(chǎng)和價(jià)值而言，無(wú)疑是不合理的損害。故未經(jīng)計(jì)算機(jī)游戲軟件著作權(quán)人許可，商業(yè)性利用游戲畫面出版游戲攻略并不屬于合理使用，構(gòu)成侵權(quán)。
（三）民事訴訟高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)用舉證責(zé)任、證明評(píng)價(jià)、證明標(biāo)準(zhǔn)這三個(gè)概念的內(nèi)涵涇渭分明而又相互關(guān)聯(lián)。舉證責(zé)任要解決的問(wèn)題是當(dāng)案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，由誰(shuí)承擔(dān)不利后果。而證明評(píng)價(jià)就是檢驗(yàn)證明的程序，即法官對(duì)事實(shí)主張是否已經(jīng)得到證明做出判斷。證明標(biāo)準(zhǔn)就是證明評(píng)價(jià)的一把尺子，用以衡量和檢驗(yàn)什么時(shí)候證明成功了，證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定。如果沒(méi)有證明標(biāo)準(zhǔn)，就沒(méi)有證明評(píng)價(jià)，也就無(wú)法確定一項(xiàng)事實(shí)是否已經(jīng)得到了證明。只有在證明評(píng)價(jià)結(jié)束且沒(méi)有結(jié)果的情況下，也就是出現(xiàn)了“真?zhèn)尾幻鳌钡那闆r，法官才能依據(jù)舉證責(zé)任分配原則做出裁判?？梢?jiàn)，應(yīng)用舉證責(zé)任分配原則進(jìn)行裁判的前提是出現(xiàn)了“真?zhèn)尾幻鳌钡臓顟B(tài)，而這種“真?zhèn)尾幻鳌庇峙c證明標(biāo)準(zhǔn)的高低密切相關(guān)，證明標(biāo)準(zhǔn)越低，確定一項(xiàng)事實(shí)主張得到了證明就越容易，“真?zhèn)尾幻鳌钡臓顟B(tài)出現(xiàn)的概率就越低，相應(yīng)的應(yīng)用舉證責(zé)任分配規(guī)則進(jìn)行判決的案件數(shù)量就越少。證明標(biāo)準(zhǔn)是非常重要的法律問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)由程序法律規(guī)范做出具體規(guī)定。必須強(qiáng)調(diào)的是，無(wú)論是討論舉證責(zé)任，證明評(píng)價(jià)還是證明標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)邏輯起點(diǎn)或者說(shuō)前提和基礎(chǔ)是堅(jiān)持“法律真實(shí)”而非“客觀真實(shí)”。
在現(xiàn)實(shí)中，無(wú)論在理論還是在實(shí)踐中均以“蓋然性”作為證明標(biāo)準(zhǔn)，只不過(guò)因法系或者訴訟領(lǐng)域的不同，對(duì)“蓋然性”的要求有高低之別，比如在英美法系的刑事訴訟中，一般要求排除合理懷疑的蓋然性。在民事訴訟中一般要求“居上的或占優(yōu)勢(shì)”的蓋然性。
我國(guó)民事訴訟的高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)是在《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第73條中體現(xiàn)的。根據(jù)該規(guī)定，在當(dāng)事人對(duì)于同一事實(shí)舉出相反證據(jù)且都無(wú)法否定對(duì)方證據(jù)的情況下，由人民法院對(duì)當(dāng)事人證據(jù)的證明力進(jìn)行衡量，如果一方提供的證據(jù)的證明力明顯大于另一方，則可以認(rèn)為證明力較大證據(jù)支持的事實(shí)具有高度蓋然性，應(yīng)當(dāng)依據(jù)該事實(shí)進(jìn)行裁判。如果雙方證據(jù)的證明力都大小不明顯或無(wú)法判斷，也就是說(shuō)雙方證據(jù)支持的事實(shí)均不能達(dá)到高度蓋然性，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)舉證責(zé)任的分配規(guī)則做出裁判。
簡(jiǎn)而言之，在證據(jù)對(duì)某一事實(shí)的證明無(wú)法達(dá)到清楚確鑿的程度，應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)事人提交證據(jù)的證明力進(jìn)行衡量，并認(rèn)定證明力較大的證據(jù)支持的事實(shí)具有高度蓋然性，依據(jù)該事實(shí)進(jìn)行裁判。
本案中，由于出版行政主管部門審批發(fā)放的與選題相對(duì)應(yīng)的ISBN、復(fù)制委托書(shū)及條碼軟片，出版社以外的其他單位或個(gè)人實(shí)難取得，故《古劍奇譚權(quán)威攻略》所載出版者、ISBN等信息以及條碼申報(bào)表等證據(jù)，可以初步證明該侵權(quán)圖書(shū)由被告中電公司出版發(fā)行，中電公司予以否認(rèn)，應(yīng)當(dāng)舉證證明其主張以動(dòng)搖上述臨時(shí)心證。被告中電公司提交的條碼申報(bào)表所列選題名稱與侵權(quán)圖書(shū)書(shū)名只有二字之差（全攻略與權(quán)威攻略），即使有關(guān)部門確有出版物名稱與選題必須完全相同、變更名稱必須重新申報(bào)選題的規(guī)定，被告中電公司關(guān)于其未出版該侵權(quán)圖書(shū)之主張?jiān)谶壿嬌铣闪?，尚需其出版所有圖書(shū)均嚴(yán)格遵照上述規(guī)定執(zhí)行這一前提，在該前提沒(méi)有被證明為真的情況下，其提交的上述證據(jù)與其主張之間連形式邏輯意義上的關(guān)聯(lián)性都不具備，故不具有證明力。被告中電公司提交的《出版物鑒定書(shū)》之真實(shí)性、合法性均無(wú)法確認(rèn)，且該鑒定書(shū)中沒(méi)有記載鑒定材料、鑒定依據(jù)及使用的科學(xué)技術(shù)手段、鑒定過(guò)程、鑒定人鑒定資格等內(nèi)容，故不具證明力。
此外，對(duì)于中電公司提交的北京七彩東方軟件科技中心出具的聲明，因該證據(jù)真實(shí)性、合法性均存疑，且未對(duì)該中心如何獲得準(zhǔn)確的ISBN及復(fù)制委托書(shū)做出合理解釋，故亦不具有證明力。
綜上，雖然現(xiàn)有證據(jù)對(duì)于被告中電公司出版發(fā)行涉案侵權(quán)圖書(shū)這一事實(shí)的證明尚無(wú)法達(dá)到確實(shí)充分的程度，但依據(jù)侵權(quán)圖書(shū)所載出版者及書(shū)號(hào)等信息，結(jié)合侵權(quán)圖書(shū)的書(shū)名與中電公司申報(bào)的選題名稱基本一致，使用的書(shū)號(hào)與其獲批的書(shū)號(hào)完全相同，中電公司亦已領(lǐng)取委托書(shū)和條碼等事實(shí)，在被告中電公司提交的《出版物鑒定書(shū)》等相反證據(jù)均不具有證明力的情況下，可以認(rèn)定證明該事實(shí)為真的證據(jù)具有優(yōu)勢(shì)證明力，被告中電公司出版發(fā)行涉案侵權(quán)攻略這一事實(shí)具有高度蓋然性，應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)。
綜上，法院的判決是正確的。
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