【中文摘要】進(jìn)入新世紀(jì)以來，中國行政法學(xué)者對行政法和行政法學(xué)的發(fā)展趨勢問題予以了關(guān)注，尤其是近年來，越來越多的學(xué)者或直接或間接地對“新行政法”展開了討論，“新行政法”成為中國行政法學(xué)研究中的一個新熱點。從行政法制度建構(gòu)的新方向、行政法學(xué)研究的新視野這兩個個方面，對相關(guān)研究成果進(jìn)行綜述和評論，并就中國行政法學(xué)的未來發(fā)展提出若干設(shè)想，具有現(xiàn)實意義。
【中文關(guān)鍵字】行政法學(xué)；發(fā)展趨勢；新行政法
【全文】
改革開放以來，我國法治政府建設(shè)持續(xù)推進(jìn)，行政法學(xué)研究亦碩果累累。但與此同時，中國行政法（學(xué)）的發(fā)展也面臨諸多挑戰(zhàn)，如行政法發(fā)展的目標(biāo)和方向不夠清晰，制度設(shè)計的質(zhì)量不高、實效性不足，行政法學(xué)概念體系的科學(xué)性仍有欠缺，行政法學(xué)的研究方法過于單一，回應(yīng)現(xiàn)實需求的能力不強，等等。進(jìn)入新世紀(jì)以來，這些問題引起了行政法學(xué)界的關(guān)注，諸多學(xué)者對我國行政法和行政法學(xué)的發(fā)展趨勢問題進(jìn)行了討論，“新行政法”[1]成為行政法學(xué)研究中的一個新熱點。本文從行政法制度建構(gòu)的新方向和行政法學(xué)研究的新視野兩個方面，對相關(guān)研究成果加以綜述和評論。
一、行政法制度建構(gòu)的新方向
行政法的目的是什么，是保障私人的權(quán)利自由，還是促進(jìn)行政效能、維護(hù)公共利益，或是二者的兼顧？現(xiàn)代國家的行政職能發(fā)生了什么樣的變化，行政法是否或如何順應(yīng)這種變化在功能上作出調(diào)適？行政活動的正當(dāng)性何在，是單純的符合形式法律的規(guī)定，還是要滿足一些實質(zhì)正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，或是在行政過程中充分吸納公眾的意見？中國經(jīng)濟(jì)社會政治背景有什么樣的特殊性，中國行政法的發(fā)展應(yīng)當(dāng)如何回應(yīng)這種特殊性？等等，這些問題構(gòu)成了行政法制度建構(gòu)的基礎(chǔ)性問題。新世紀(jì)以來延續(xù)上個世紀(jì)的“平衡論”，這些問題的討論進(jìn)一步走向深入。
（一）“平衡論”的發(fā)展
20世紀(jì)80年代中期以后，為制定《行政訴訟法》作理論準(zhǔn)備，我國行政法學(xué)界曾展開一場關(guān)于行政法要“控權(quán)”、“保權(quán)”，還是“既要保權(quán)又要控權(quán)”的爭論。[2]在回應(yīng)這一爭論的過程中，羅豪才等歸納、提煉出三種對立的行政法理論模式，即管理論、控權(quán)論和平衡論，并主張現(xiàn)代行政法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)平衡論的精神。行政法的平衡論自1993年提出后引起了行政法學(xué)界的廣泛關(guān)注。[3]此后數(shù)年，盡管平衡論不似初提出時顯得具有轟動效應(yīng)，但扎實的理論研究一直在推進(jìn)。進(jìn)入新世紀(jì)后陸續(xù)出版的兩本論文集和一本講演錄匯編了1997年以后有關(guān)平衡論的主要文獻(xiàn)，向讀者集中展示了平衡論研究所取得的新成果。[4]此外，羅豪才等論述了我國行政法制建設(shè)的八大發(fā)展趨勢：[5]行政法制觀念進(jìn)一步更新、行政法價值取向更趨合理、行政法權(quán)利（力）結(jié)構(gòu)趨向平衡、行政程序價值日益凸顯與法典化、行政法機制更加完善、行政管理方式趨于多樣化、權(quán)利救濟(jì)趨于多元化與有效性、行政法制方法更加豐富等，平衡論的理念貫穿全書。此外，宋功德的專著《行政法的均衡之約》[6]和《論經(jīng)濟(jì)行政法的制度結(jié)構(gòu)》，[7]也體現(xiàn)了平衡論的思想。這一時期平衡論發(fā)展的一個重要特點是更多地利用博弈論、交易費用理論等跨學(xué)科的知識，并將平衡論和公共治理理論、軟法理論統(tǒng)和起來。[8]沈巋歸納了在平衡論的視野下現(xiàn)代行政法所應(yīng)具備的品格，首要的一點是現(xiàn)代行政法在目的和價值取向上，既不是片面地維護(hù)和促進(jìn)行政法的高效運作，也不是片面地以追求市場、社會和個人自治為基點而一味地約束與控制行政權(quán)，相反，行政權(quán)收或放以及收放的程度，須視具體情境而定，而不可執(zhí)其一端。[9]
（二）行政正當(dāng)性的尋求行政行為的合法性（義同正當(dāng)性、正統(tǒng)性，legitimacy）何在？是在于形式上的符合現(xiàn)行法的規(guī)定，還是在于結(jié)果上促進(jìn)實質(zhì)正義，抑或在于從程序上保障當(dāng)事人對決策過程的參與？這是近年來中國行政法學(xué)討論的一個熱點問題。
何海波在形式法治與實質(zhì)法治對立的框架下，論證一種行政行為合法性的主張，即實質(zhì)合法。他認(rèn)為，形式法治有三個信條：即職權(quán)法定；惟法是從；依法解決。其最大的問題在于對法律的理解偏狹、司法地位低微，導(dǎo)致法制統(tǒng)一不能很好維持、形式合法與實質(zhì)合法相背離。他從實質(zhì)法治的立場出發(fā)，認(rèn)為合法不僅是符合法律的字面要求，它本身包含著合理、合憲；它也不僅是機械地使用法律，而是本身就要求考慮社會效果。在此基礎(chǔ)上，他主張建立以多元法律淵源為評價標(biāo)準(zhǔn)、以司法為重心的統(tǒng)一的合法性評價制度。[10]
沈巋認(rèn)為，政府行為合法性，不僅在于要符合既定的法律規(guī)則，甚至也不僅在于要符合法律原則，其本質(zhì)在于可接受性。認(rèn)為“開放反思型的形式法治”，可以作為政府行為可接受性的基礎(chǔ)。其主要內(nèi)容是：形式法治是重要的，應(yīng)當(dāng)通過各種形式的實在法建制及執(zhí)行予以促進(jìn)；實在法具有假定的可適用性，但這種假定應(yīng)當(dāng)建立在開放的實在法建制過程的基礎(chǔ)之上；實在法的執(zhí)行應(yīng)當(dāng)與一個開放的過程緊密勾連；針對實在法本身以及實在法執(zhí)行結(jié)果的異議，應(yīng)當(dāng)由一個富有意義的反思過程予以處理，并通過該過程，使有關(guān)的政府行為獲得“一時的可接受性”（這意味著不排除繼續(xù)反思的可能性）。[11]
王錫鋅認(rèn)為，傳統(tǒng)行政法通過形式合法性（“合法律性”）向行政活動“傳送”正當(dāng)性，判斷行政是否具有正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)就在于行政是否與法律相一致。這一模式在當(dāng)代社會面臨功能障礙，應(yīng)當(dāng)建立“新行政法”的制度框架，這是一個“面向行政過程的合法化框架”，其特點為“以形式合法化、理性合法化、民主合法化為路徑的復(fù)合式行政合法化框架”，[12]其核心是一種能夠保證公平代表、有效參與的“制度過程”。[13]
（三）當(dāng)代行政法的發(fā)展趨勢與“新行政法”
姜明安長期關(guān)注行政法的發(fā)展趨勢。[14]在2002年他以經(jīng)濟(jì)全球化、信息化、市場化與民主化四大世界潮流為背景，探討了行政法的變遷和變革。[15]相關(guān)論述后來被置于“新行政法”的名稱之下。他認(rèn)為，“新行政法”之“新”體現(xiàn)在三個方面：新的調(diào)整范圍——從僅調(diào)整公域到既調(diào)整公域、也調(diào)整私域，從僅規(guī)范國家公權(quán)力到既規(guī)范國家公權(quán)力、也規(guī)范社會公權(quán)力；新的調(diào)整方式——從管制到自治，從命令-服從到協(xié)商-參與，從剛性管理到柔性指導(dǎo)；新的法源形式——從靜態(tài)到動態(tài)，從硬法到軟法，從單一法源到多元法源。[16]
石佑啟歸納了現(xiàn)代公共行政發(fā)展的主要表現(xiàn)，即從管制行政到服務(wù)行政觀念的轉(zhuǎn)變，公共管理的社會化與權(quán)力結(jié)構(gòu)上的均衡，放松管制與權(quán)力運作方式的多樣化，公民的有效參與和行政服務(wù)質(zhì)量的提高。他認(rèn)為，為回應(yīng)這一發(fā)展，行政法需要進(jìn)行范式轉(zhuǎn)換：行政法從規(guī)范國家行政的法轉(zhuǎn)換到規(guī)范公共行政的法，行政主體多元化，行政相對人法律地位提升，行政行為多樣化，行政救濟(jì)有效化。[17]
戚建剛認(rèn)為，中國行政法發(fā)展趨勢是：以公共行政（而不限于國家行政）作為行政法調(diào)整對象；以雙向（而非單向）作為行政權(quán)力作用方式；以關(guān)系（而非權(quán)力）作為行政法學(xué)研究視角；以積極（而非消極）作為行政相對人對行政主體的作用，以及以制約與激勵機制的有機整合作為行政法機制。[18]
（四）“制度建構(gòu)型”的行政法發(fā)展模式薛剛凌在批判傳統(tǒng)行政法“控權(quán)模式”的基礎(chǔ)上，倡導(dǎo)一種以利益調(diào)控為核心的“制度建構(gòu)”型行政法發(fā)展模式。她認(rèn)為，控權(quán)模式的主要問題為：第一，調(diào)整范圍狹小?？貦?quán)模式主要關(guān)心行政權(quán)的下游問題，即行政權(quán)的運行是否合法公正，至于行政權(quán)的上游問題，如政府與個人、政府與市場以及政府與社會的界分，行政權(quán)的設(shè)定和配置等都難以成為其關(guān)注點。第二，忽略實體制度建設(shè)。大量的行政實體法律制度，如政府與經(jīng)濟(jì)、社會的三元結(jié)構(gòu)，政府間的關(guān)系調(diào)整以及公共行政的社會化和多元化改革等所需要的實體制度等都被忽視。第三，漠視利益調(diào)整。經(jīng)濟(jì)改革、社會轉(zhuǎn)型的背后是各種利益的重新洗牌和調(diào)整。由于控權(quán)模式并不重視實體制度建設(shè)，利益配置不合理，其結(jié)果導(dǎo)致了大量的利益沖突。第四，過分依賴司法。控權(quán)模式需要強大的司法支持，而我國的現(xiàn)實是司法不夠強大，而且在短時間里難以快速強大，這就造成了期待與現(xiàn)實的緊張關(guān)系。[19]
（五）“新管理論”對中國行政法發(fā)展的意義朱維究、徐文星在引介英國公法傳統(tǒng)中的“功能主義學(xué)派”相關(guān)學(xué)說的基礎(chǔ)上，強調(diào)了“新管理論”對中國行政法發(fā)展的意義。新管理論認(rèn)為，基于生態(tài)福利法治行政國家的理念，政府的角色由消極行政、干預(yù)行政、管制行政轉(zhuǎn)向了給付行政和服務(wù)行政，由一中心、一元化的行政管理轉(zhuǎn)向了多元化、多中心的社會治理，因此行政法的發(fā)展趨勢就是全方位的社會管理法，是一種新的管理法。新管理論者在政治價值取向上明確采取自由左派（新左派）而非自由派的立場，主張拋棄前工業(yè)社會對政府角色的定位——“消極政府”。當(dāng)今我國社會的根本問題不在于國家職能過于龐大，必須收縮；而在于國家職能在許多領(lǐng)域的缺位，諸如教育、社會保障、勞動就業(yè)、生態(tài)環(huán)境、資源保護(hù)等。[20]
（六）多樣化的當(dāng)代行政法原則周漢華考察了當(dāng)代行政法的原則和理論。他認(rèn)為，以控權(quán)為核心而構(gòu)筑的傳統(tǒng)行政法僅以對行政權(quán)力的消極防范為目的，以控制行政權(quán)力濫用為核心，保證行政機關(guān)發(fā)揮傳送帶作用，忠實負(fù)責(zé)地履行議會的決定，不以超越職權(quán)或濫用職權(quán)的方式侵犯個人權(quán)利。然而，就公共利益與社會發(fā)展的觀點而言，行政機關(guān)不僅必須做到不非法地侵犯個人權(quán)利，而且還必須有效地履行其法律義務(wù)。傳統(tǒng)行政法的致命缺陷，就在于它無法保證行政機關(guān)積極有效地履行法律義務(wù)。法律與社會之間協(xié)調(diào)發(fā)展要求對行政權(quán)進(jìn)行合理的定位，既要發(fā)揮其推動社會進(jìn)步的工具作用，又要對可能的濫用施以有效的監(jiān)督。隨著福利國家的發(fā)展，議會以越來越模糊的規(guī)定對行政機關(guān)授權(quán)，傳統(tǒng)行政法開始崩潰。針對當(dāng)代行政法的基本問題——行政機關(guān)行使廣泛的立法權(quán)所帶來的問題，利益平衡論成為取代傳統(tǒng)行政法的一種最普遍、最系統(tǒng)的當(dāng)代行政法原則。除利益平衡論以外，較有影響的行政法原則還有：司法能動論；私法優(yōu)位論；議會監(jiān)督論；效益優(yōu)先論等。當(dāng)代行政法的各種原則或理論，都有合理的作用范圍，也有其固有的缺陷，這是當(dāng)代行政法原則的多樣性特征。[21]
（七）協(xié)調(diào)發(fā)展導(dǎo)向型行政法
于安從給付行政和社會行政法發(fā)展的角度討論了行政法體系的變革。他認(rèn)為，近年來我國政府的給付職能有了重大的發(fā)展，行政法必須對此作出系統(tǒng)性和方向性調(diào)整。應(yīng)通過建立協(xié)調(diào)發(fā)展導(dǎo)向型行政法，協(xié)調(diào)社會權(quán)與民事自由權(quán)之間的關(guān)系，并為政府履行發(fā)展職能提供合法性準(zhǔn)則。協(xié)調(diào)發(fā)展導(dǎo)向型行政法制度建設(shè)的重心，是建構(gòu)以政策協(xié)調(diào)為目標(biāo)的行政組織體制和行政決策制度，并保障全體社會成員平等參與和平等發(fā)展的權(quán)利。行政的合法性保障機制主要是對政策性決策的政治控制和行政監(jiān)督；保障方法也將更多地依靠政策分析、績效評估和信息公開制度，法院訴訟和對抗性審理等用于保護(hù)個人權(quán)利的傳統(tǒng)方法不再是主要角色。[22]
（八）現(xiàn)代行政法的挑戰(zhàn)及其回應(yīng)
章劍生認(rèn)為，因經(jīng)濟(jì)、政治的重大變遷引發(fā)了中國現(xiàn)代行政法面臨著許多新問題，其中包括因民意難于通暢地到達(dá)政府而導(dǎo)致行政的合法性危機、因多元利益主體的組織化對行政決策回應(yīng)性與公共性的挑戰(zhàn)，以及在中國進(jìn)入風(fēng)險社會以后個人福利的保障。他提出，需要以適當(dāng)擴(kuò)權(quán)推進(jìn)治理、以規(guī)制緩和實現(xiàn)善治以及發(fā)展多元行政模式等作出回應(yīng)。實現(xiàn)中國現(xiàn)代行政法新任務(wù)的手段，包括以正當(dāng)法律程序調(diào)控行政過程、通過私法方式實現(xiàn)行政目的和擴(kuò)展法院的司法審查范圍實現(xiàn)充分救濟(jì)。[23]
（九）“合法性”與“最佳性”二維結(jié)構(gòu)中的“新行政法”
朱新力、唐明良等透過“合法性”與“最佳性”這一二維結(jié)構(gòu)，開展了到目前為止關(guān)于“新行政法”最為集中的探討。他們認(rèn)為，傳統(tǒng)行政法局限于“合法性”的考量，而“新行政法”應(yīng)當(dāng)包括“合法性”和“最佳性”兩個考量基點，實現(xiàn)“合法性”與“最佳性”的二維互動。傳統(tǒng)行政法與新行政法的區(qū)別主要表現(xiàn)為：在價值導(dǎo)向上，前者強調(diào)權(quán)力控制和權(quán)利保障，后者強調(diào)行政理性、行政民主化和行政效能；在功能定位上，前者重防御性機能，后者重形成性機能；在考量重點上，前者是消極地謀其不違法，后者則是積極地謀其行政正當(dāng)性和理性；在保護(hù)法益上，前者以個人權(quán)利保障為主，后者以整體公益和制度福祉推進(jìn)為主；在考量節(jié)點上，前者以司法審查的下游為主，后者以增加法政策學(xué)的分量為主；在研究方法上，前者以法教義學(xué)、法解釋學(xué)為主，后者則增加了法政策學(xué)分量；在基本構(gòu)成上，前者包括職權(quán)法定、行政行為形式論、程序控權(quán)、司法審查和權(quán)利救濟(jì)；后者包括行政任務(wù)與行政組織形態(tài)的匹配、行政守法與政策工具的選擇、程序設(shè)計與決策理性、司法政策功能與國家政策多元化。作者從這一視角，對行政法的基本原則、行政組織法、行政行為法、行政程序法、行政救濟(jì)法以及行政法總論改革和部門行政法的體系構(gòu)成等，進(jìn)行了全面深入的分析。[24]
（十）簡評上個世紀(jì)末葉提出的平衡論，促發(fā)了中國行政法學(xué)界對行政法制度目標(biāo)和價值取向的思考。自進(jìn)入新世紀(jì)以來，對這一問題的討論走向深入。行政法學(xué)者或著眼于經(jīng)濟(jì)全球化、信息化、市場化與民主化的世界潮流，或關(guān)注中國經(jīng)濟(jì)社會變遷對行政與行政法制改革的特別需求，對中國行政法制建設(shè)的價值導(dǎo)向、功能定位、正當(dāng)性基礎(chǔ)、保障機制等進(jìn)行了探析。與上世紀(jì)末主要著力于對傳統(tǒng)“管理論”的批判不同，新世紀(jì)的中國行政法學(xué)者愈加強調(diào)“控權(quán)論”的缺失。
我們認(rèn)為，控權(quán)論以控制行政權(quán)、保障公民權(quán)利自由作為行政法的核心任務(wù)，這既是其所長：它契合了中國行政法制度建設(shè)需要補上近代法治主義未完成的課題、大力加強對私人權(quán)利自由保護(hù)的現(xiàn)實需要；但也是其所短：它忽視了現(xiàn)代行政法通過建立新的法制框架、保障行政權(quán)有效行使、增進(jìn)社會福祉的功能。本章所介紹的關(guān)于中國行政法制度改革的若干構(gòu)想，都從不同的視角涉及到了對控權(quán)論這種兩面性的認(rèn)識。中國的行政法制度，需要在對其目標(biāo)和功能進(jìn)行反思的基礎(chǔ)上，進(jìn)行結(jié)構(gòu)性的重塑。
中國行政法的目標(biāo)和功能不應(yīng)局限于對私人權(quán)利自由的保障，也應(yīng)為提高行政效率效能、保障公共利益、進(jìn)行利益協(xié)調(diào)提供制度保障；行政法制度建設(shè)不僅要致力于對秩序行政的規(guī)范與制約，也要探究對服務(wù)行政的保障之道；行政法的正當(dāng)性不僅來自于法的形式權(quán)威，也應(yīng)來自于法本身的價值合理性以及公民對于行政過程的參與；行政法的合法性保障機制不僅局限于司法審查制度，也應(yīng)擴(kuò)展到成本效益分析和信息公開等行政過程中的制度設(shè)計；行政法的制度建設(shè)不僅需要借鑒吸收西方法治發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)經(jīng)驗，亦應(yīng)扎根于中國的經(jīng)濟(jì)社會政治現(xiàn)實。
二、行政法學(xué)研究的新視野
傳統(tǒng)行政法的制度設(shè)計以私人權(quán)利保護(hù)為旨?xì)w、以司法審查為中心、以秩序行政的合法性控制為主要關(guān)切、以西方法治發(fā)達(dá)國家的行政法制度為模板，相應(yīng)地，行政法學(xué)的研究主要采用概念和規(guī)范分析以及邏輯演繹方法。
進(jìn)入新世紀(jì)以來，在對行政法的制度功能進(jìn)行反思的同時，許多行政法學(xué)者對傳統(tǒng)行政法的研究方法進(jìn)行了批判，并結(jié)合行政法制度的轉(zhuǎn)型提出了未來行政法學(xué)研究的若干構(gòu)想。
（一）政府規(guī)制理論對傳統(tǒng)行政法學(xué)的挑戰(zhàn)一些學(xué)者分析了政府規(guī)制尤其是風(fēng)險規(guī)制對傳統(tǒng)行政法學(xué)的挑戰(zhàn)。朱新力、宋華琳提出，以司法審查為中心架構(gòu)起來的行政法學(xué)體系，其關(guān)注的節(jié)點坐落于整個行政過程的“下游”，力圖通過司法審查來規(guī)范規(guī)制者，從而維護(hù)相對人的權(quán)益。
發(fā)韌于20世紀(jì)60-70年代的政府規(guī)制理論為現(xiàn)代行政法學(xué)研究提供了一個強有力的分析工具，有助于革新傳統(tǒng)行政法的概念架構(gòu)和學(xué)理體系，建立起對真實世界行政過程具有解釋力的現(xiàn)代行政法學(xué)體系。[25]
章志遠(yuǎn)從民營化和規(guī)制改革的側(cè)面提出新行政法的基本傾向：更關(guān)注公私合作而非局限于公私對立；更關(guān)注積極給付而非局限于消極防范；更關(guān)注規(guī)制手段而非局限于行政行為；更關(guān)注過程正當(dāng)而非局限于結(jié)果合法；更關(guān)注法政策學(xué)而非局限于法解釋學(xué)；更關(guān)注部門細(xì)節(jié)而非局限于部門整體。[26]
于立深在政府管制（規(guī)制）的大背景下提出了一種功能主義的新行政法。[27]他認(rèn)為，在政府管制背景之下，新行政法應(yīng)更強調(diào)橫向地研究“問題”，強調(diào)關(guān)注“事務(wù)”而不是理論，強調(diào)行政法對問題的解決能力。其方法首先是描述性的、分析性的，即注重資料和問題的描述，然后借用體系化和邏輯化的方法來說明行政權(quán)的范圍、手段、功能及其變化。
還有一些學(xué)者討論了風(fēng)險社會和風(fēng)險規(guī)制對行政法學(xué)的影響。[28]
（二）社會科學(xué)的行政法學(xué)包萬超倡導(dǎo)“社會科學(xué)的行政法學(xué)”，也即將社會科學(xué)的方法和知識資源應(yīng)用于行政法研究，尤其是要發(fā)展一種以人類行為理論為中心的行政法學(xué)，并同時注重規(guī)范與實證研究。他認(rèn)為，應(yīng)鼓勵跨學(xué)科的研究，尤其是準(zhǔn)確切入鄰近的學(xué)科領(lǐng)域，并在這一過程中完全忽略行政法學(xué)作為一門獨立學(xué)科曾保留的疆界和種種合法依據(jù)。[29]
何海波用政法法學(xué)、立法法學(xué)和社科法學(xué)來概括當(dāng)代中國行政法學(xué)研究的主要范式。社科法學(xué)所運用的典型方法是實證研究和價值衡量。社科法學(xué)或許不會成為行政法的主流研究范式，因為法學(xué)是一門規(guī)范的學(xué)科，它永遠(yuǎn)無法回避具體問題上的價值判斷和整體性的價值反思。但社科法學(xué)將成為行政法學(xué)的一個重要方向，因為未來的行政法學(xué)在整體上將更多元化，不會沉浸在一個自給自足的規(guī)則體系中，而是營建一個開放、反思的“法律帝國”。[30]
（三）行政法政策學(xué)與行政法學(xué)方法論革新相關(guān)，一些學(xué)者提出了發(fā)展“行政法政策學(xué)”的主張。楊建順在分析現(xiàn)代行政特點的基礎(chǔ)之上，強調(diào)要“從行政法政策學(xué)的角度對政策形成過程中行政的作用、行政法的特殊性質(zhì)、現(xiàn)代國家的利益反映機制、輿論監(jiān)督的作用以及如何把握人民的意思表示等問題進(jìn)行探討。”[31]
魯鵬宇認(rèn)為，法政策學(xué)應(yīng)當(dāng)定位于法學(xué)的分支學(xué)科，并始終要以法律思維為基礎(chǔ)，在不斷批判和反思政策思維的基礎(chǔ)上實現(xiàn)法學(xué)與公共政策學(xué)的有機整合。就基礎(chǔ)概念而言，法政策學(xué)的支柱性概念包括政策目標(biāo)（立法目標(biāo)）、政策工具（行政手法）、規(guī)制模式（組合手法）和評價基準(zhǔn)等。就具體的事項分析而言，法政策學(xué)需要采用過程分析模型，對立法所涉及的價值、事實和規(guī)范三要素進(jìn)行循環(huán)往復(fù)的觀察和論證。[32]江利紅則介紹了日本行政法政策學(xué)的發(fā)展脈絡(luò)和基本主張。[33]
（四）功能視角中的行政法朱芒提出“功能視角中的行政法”，認(rèn)為行政法學(xué)研究“不能僅僅以演繹的方式或從制度內(nèi)在的角度去關(guān)注法律制度，從功能的方面進(jìn)行考察則不失為一個很有益的研究方法”。他通過對行政處罰聽證功能進(jìn)行的實證分析發(fā)現(xiàn)，聽證在實踐中不僅發(fā)揮著因為“要件-效果”關(guān)聯(lián)框架所賦予的合法性證明和當(dāng)事人權(quán)益維護(hù)功能外，在事實上還存在糾紛解決功能。[34]
（五）行政過程論江利紅以日本的行政過程論為基礎(chǔ)，提出要以行政過程為中心重新構(gòu)建行政法學(xué)體系。他認(rèn)為，傳統(tǒng)的行政法學(xué)過度偏重于作為行政過程最終結(jié)果的行政行為，現(xiàn)代行政法學(xué)必須將行政過程中的各種行為形式全盤納入視野，而且應(yīng)注重同一行政過程中各行為以及同一行為內(nèi)部的各環(huán)節(jié)之間的關(guān)聯(lián)性，對行政過程進(jìn)行全面、動態(tài)的考察。基于此，可從公私法區(qū)分的相對化、實質(zhì)法治主義的轉(zhuǎn)換、行政法學(xué)方法論的變革、行政法體系的重構(gòu)、行政行為理論的發(fā)展、行政過程中相對人地位及作用的提高等六個方面構(gòu)建行政過程論的理論體系。[35]
（六）中國的過渡或轉(zhuǎn)型行政法學(xué)
20世紀(jì)70年代末肇端的中國體制改革，導(dǎo)致了中國社會結(jié)構(gòu)全面而深刻的轉(zhuǎn)型。這種社會轉(zhuǎn)型對行政法學(xué)的沖擊和挑戰(zhàn)，受到一些行政法學(xué)者的關(guān)注。張樹義認(rèn)為，中國法學(xué)的落后最主要的表現(xiàn)就在于法學(xué)的思維方式還沒有跳出“西方中心主義”的窠臼。“我們放棄了人治而選擇了法治，但在人治向法治的過渡中，西方法治理論中卻缺少相應(yīng)的指導(dǎo)，應(yīng)該說這是中國法學(xué)所能做的貢獻(xiàn)。故此我們可有中國過渡法學(xué)之說?！彼麖闹袊w制改革和社會結(jié)構(gòu)變遷角度對政府職能、行政主體、司法與行政關(guān)系等進(jìn)行了深入分析。[36]
包萬超提出中國的“轉(zhuǎn)型行政法學(xué)”概念，也即“關(guān)于描述、解釋、預(yù)測中國轉(zhuǎn)型時期的特殊行政法現(xiàn)象的知識體系”。他認(rèn)為：“轉(zhuǎn)型行政法學(xué)”在下列五方面要做出創(chuàng)新研究：第一，揭示和描述中國獨特的轉(zhuǎn)型行政法現(xiàn)象。第二，發(fā)展一種關(guān)于中國轉(zhuǎn)型行政法“是什么”和“如何存在”的實證理論。第三，為轉(zhuǎn)型行政法的制度創(chuàng)新提供規(guī)范性基礎(chǔ)和學(xué)術(shù)支持。第四，推動行政法學(xué)本土化進(jìn)程，提出中國轉(zhuǎn)型行政法的概念、命題、范疇和術(shù)語，形成中國的學(xué)術(shù)流派。第五，在社會科學(xué)的開放性研究中引入新方法和新資源，促進(jìn)“交叉學(xué)科”的研究，建立中國行政法學(xué)的學(xué)術(shù)規(guī)范。[37]
（七）簡評目前中國行政法學(xué)界對行政法發(fā)展趨勢或“新行政法”的討論，大體可以分為兩個方向，一個方向是從經(jīng)社背景的變遷出發(fā)，探討中國行政法制度建設(shè)的方向；另一個方向是從學(xué)科體系、研究旨趣、議題設(shè)定、研究方法等方面，討論行政法學(xué)研究的變革問題。當(dāng)然，這只是一個大致的區(qū)分，這兩個方向之間實際上具有密切的聯(lián)系，因為一方面，行政法制度建設(shè)中面臨的新挑戰(zhàn)，往往也成為行政法學(xué)研究的對象并刺激了行政法學(xué)科體系、研究對象和研究方法的更新。中國新行政法學(xué)的提出其實正體現(xiàn)了行政法制度變革對行政法研究方法更新的需求。另一方面，對行政法制度建設(shè)方向的討論往往受研究旨趣和研究方法等的影響。此外，對于一些問題的討論，例如關(guān)于行政法上的效能效率原則的定位，很難簡單地歸入行政法制度建設(shè)還是行政法學(xué)的學(xué)科發(fā)展。
進(jìn)入新世紀(jì)以來，中國行政法學(xué)界對行政法研究的新視野、新進(jìn)路、新方法的討論，對于拓展中國行政法學(xué)的研究角度和領(lǐng)域、提升中國行政法學(xué)的研究水準(zhǔn)和質(zhì)量、提高中國行政法學(xué)回應(yīng)現(xiàn)實世界中真實問題的能力等等方面，都具有極其重要的啟發(fā)和促進(jìn)作用。中國行政法學(xué)的未來發(fā)展，應(yīng)將規(guī)制國（政府規(guī)制）和福利國（社會行政、服務(wù)行政或福利性質(zhì)）的相關(guān)理論和制度作為行政法學(xué)研究的重要領(lǐng)域，與此相關(guān)的是在一般行政法（行政法總論）之外，深入到部門行政法（行政法各論）領(lǐng)域之中，在其中，不再以司法為中心，視野僅及于行政的邊緣；而是要深入政府活動的核心，與經(jīng)濟(jì)學(xué)家、公共行政學(xué)家一起，探究提高行政效率、效能、保障公共利益、進(jìn)行利益協(xié)調(diào)的途徑。中國行政法學(xué)研究應(yīng)在規(guī)制行政、社會行政等領(lǐng)域的制度設(shè)計的研究方面取得更大進(jìn)展，從而與傳統(tǒng)行政法對行政權(quán)的控制體系形成雙峰對峙局面。當(dāng)然，在新行政法的視角下中國行政法學(xué)研究的變革具體應(yīng)體現(xiàn)在哪些方面，新行政法與傳統(tǒng)行政法的關(guān)系到底如何厘清，行政法學(xué)如何在包容不同學(xué)科視角的同時能夠維持其作為規(guī)范學(xué)科的品性，等等，這些問題都還值得行政法學(xué)界進(jìn)一步思考。
此外，中國行政法學(xué)的發(fā)展，也必須更加緊密結(jié)合中國社會轉(zhuǎn)型的現(xiàn)狀與實踐。在深刻、急劇的轉(zhuǎn)型、變革的過程中，強調(diào)穩(wěn)定性、天然具有保守性的法，其功能是否有其重要的限度？中國改革漸進(jìn)性、實驗性與法治的統(tǒng)一性和普適性要求之間是否存在尖銳的沖突？在立法機關(guān)的民主代表性存在很大疑慮的情形下，其所制定的法律具有優(yōu)位性的政治正當(dāng)性何在？在這樣特定的歷史時期，法治的內(nèi)涵和要求是否有與經(jīng)典或者說西方法治的要求存在重要的差異？再有，從人治向法治的過渡，要采取什么樣的方式和途徑？這些問題都等待中國行政法學(xué)者去回應(yīng)。
三、結(jié)語
進(jìn)入新世紀(jì)以來，經(jīng)過相對集中的討論，行政法學(xué)界對于我國傳統(tǒng)行政法與行政法學(xué)的各種弊端認(rèn)識得更加清晰，對于行政法與行政法學(xué)的未來發(fā)展趨勢也有了更為準(zhǔn)確的把握。在此基礎(chǔ)上，筆者提出未來中國行政法學(xué)研究的若干著力點，供行政法學(xué)同仁參考。
第一，行政法解釋論與行政法立法論齊頭并進(jìn)。近二十年來我國行政法學(xué)研究的重心在于法律的建構(gòu)，法學(xué)家扮演著“影子立法者”的角色，這種研究取向和角色定位與社會經(jīng)濟(jì)政治發(fā)展的需要是相一致的，適應(yīng)了我國全方位的改革對制度轉(zhuǎn)型和制度建設(shè)的需要。但正如有學(xué)者所正確指出的是，我們的這種立法論還是低層次的，在研究方法上基本限于法條層面的邏輯推演和不甚牢靠的比較法研究，“很少有從實證的角度——例如歷史的、社會的、經(jīng)濟(jì)的——進(jìn)行立法研究，更不用說對有關(guān)制度設(shè)計本身的方法論的關(guān)注了”，與行政法政策學(xué)的要求還有很大的差距。[38]因此，在這一方向上還有很大的發(fā)展空間，尤其是在部門行政法領(lǐng)域更是如此。行政法學(xué)者必須拓展自己的知識面，深化對現(xiàn)實行政過程的理解，對國家行政法制的建構(gòu)做出更大貢獻(xiàn)。但另一方面，即使是在法制發(fā)達(dá)、立法質(zhì)量相對較高的國家，由于法律文字本身的缺陷而導(dǎo)致的模糊性、因制定主體或時間的差異而導(dǎo)致的法律規(guī)范之間的沖突、因人類理性認(rèn)識能力的固有局限或者社會經(jīng)濟(jì)形勢快速變遷而導(dǎo)致的立法漏洞等等，均要求法律適用者具有嫻熟的法律解釋技巧，建構(gòu)科學(xué)合理的法律解釋體制。與其他學(xué)科相比，法學(xué)這門學(xué)科的獨特性正是在于發(fā)展出一套解決法律解釋和適用問題的獨特技術(shù)和理論，從這一角度來看，法學(xué)研究者忽視對法律規(guī)范的解釋和適用的研究又是令人遺憾的。行政法的解釋問題，涉及狹義的法律解釋、法律漏洞的補充、法律解釋權(quán)及其配置、法院對行政解釋的司法審查等，均需要結(jié)合行政法規(guī)范的特殊性，作深入研究。行政法釋義學(xué)作為行政法學(xué)的核心內(nèi)容，是行政法學(xué)者的安身立命之所在，也是行政法學(xué)與公共行政學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)等等其他學(xué)科對話交流之“資本”所系。中國行政法釋義學(xué)體系的建構(gòu)，仍應(yīng)是中國行政法學(xué)研究的重點甚至重心所在，這一點不應(yīng)因“新行政法”的崛起而受到太大的沖擊。如何在對大陸法系和英美法系的行政法學(xué)概念體系進(jìn)行比較研究的基礎(chǔ)上，結(jié)合中國的法制實踐，建構(gòu)一套相對成熟的行政法釋義學(xué)體系，是行政法學(xué)界面臨的一個重要課題。
第二，既關(guān)注一般行政法（行政法總論），亦關(guān)注部門行政法（行政法分論）。在我國行政法學(xué)初創(chuàng)時期，學(xué)者對于具體行政部門尚保持關(guān)注。但自《行政訴訟法》制定頒布后，中國行政法學(xué)者的注意力幾乎完全集中于一般行政法領(lǐng)域，并且在這一領(lǐng)域取得了很大成績，為行政法制建設(shè)作出了重大貢獻(xiàn)，《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》、《國家賠償法》、《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》等立法充分體現(xiàn)了這一點。但行政法學(xué)與行政法學(xué)者所能發(fā)揮作用的領(lǐng)域決不僅限于一般行政法，部門行政法是更為廣闊的空間：政府監(jiān)管，教育行政，社會保障，國有企業(yè)改革與公用事業(yè)的民營化等等。當(dāng)行政法學(xué)真正將目光轉(zhuǎn)移到部門行政領(lǐng)域以后，行政法學(xué)的面貌必將發(fā)生重大變化：
其一，行政法學(xué)不再僅處于行政的邊緣而是深入其核心，不是僅著眼于行政的形式而是深入行政過程；
其二，行政法學(xué)所關(guān)注的不僅是控制行政權(quán)，而且要通過制度設(shè)計保障行政的效率效能，不僅是保障公民權(quán)利，而且要推進(jìn)（真正的）公共利益與福祉，通過機制設(shè)計提高行政的效能、效率，并協(xié)調(diào)相互沖突的利益；
其三，部門行政領(lǐng)域問題的研究涉及經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、公共行政、社會學(xué)，行政法學(xué)者必須能夠整合其他學(xué)科的學(xué)術(shù)資源。
第三，既重視借鑒外國行政法的經(jīng)驗，又注意有更加明確的中國問題意識。
一方面，在全球化的今天，外國行政法的經(jīng)驗對中國行政法制度的完善和行政法學(xué)理論水準(zhǔn)的提升，仍具有極重要的借鑒意義。但我國目前的外國行政法研究中還存在著諸多的缺陷，對國外制度和學(xué)理的了解往往不成系統(tǒng)，只見樹木不見森林；只知現(xiàn)狀，不知歷史，未能動態(tài)把握制度變遷的過程；只知英美法德日，不知北歐、東歐、印度、南美等。
另一方面，我國既處在城市化和工業(yè)化的快速推進(jìn)期，又面臨著全球化、信息化和后工業(yè)化等新的挑戰(zhàn)，同時還要處理從傳統(tǒng)的全能政府向有限政府的轉(zhuǎn)型問題，前現(xiàn)代、現(xiàn)代與后現(xiàn)代的問題疊加，所處階段的特殊性和所面臨問題的復(fù)雜性，都要求不能對任一域外制度或理論馬首是瞻。[39]我們在設(shè)計行政法制的改革方案時，必須審慎面對中國的本土國情和問題。中國也亟待建立能夠有效解釋中國行政法制現(xiàn)象、回應(yīng)中國行政法制需求的行政法學(xué)理論。
【注釋】
[1]有的學(xué)者在論著中直接運用“新行政法”的概念，例如姜明安、王錫鋅、唐明良等，還有更多的學(xué)者雖然沒有采用“新行政法”的概念，而是著眼于對“現(xiàn)代行政法”或“當(dāng)代行政法”的特質(zhì)或者發(fā)展趨勢，其理論關(guān)懷與“新行政法”相近。
[2]羅豪才：“行政法的核心與理論模式”，載《法學(xué)》2002年第8期。
[3]羅豪才：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學(xué)出版社1997年版。
[4]羅豪才等：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》（第2輯），北京大學(xué)出版社2003年版；羅豪才等：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》（第3輯），北京大學(xué)出版社2008年版；羅豪才等：《行政法平衡理論講演錄》，北京大學(xué)出版社2011年版。
[5]羅豪才：《現(xiàn)代行政法制的發(fā)展趨勢》，法律出版社2004年版。
[6]宋功德：《論經(jīng)濟(jì)行政法的制度結(jié)構(gòu)》，北京大學(xué)出版社2002年版。
[7]宋功德：《行政法的均衡之約》，北京大學(xué)出版2004年版。
[8]羅豪才等：《軟法與公共治理》，北京大學(xué)出版社2006年版；羅豪才、宋功德：《軟法亦法——公共治理呼喚軟法之治》，法律出版社2009年版。
[9]沈巋：“行政法理論基礎(chǔ)回眸——一個整體觀的變遷”，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2008年第6期。
[10]何海波《：實質(zhì)法治：尋求行政判決的合法性》，法律出版社2009年版，第18頁。何海波從行政判決切入合法性問題，但其論證邏輯基本上也適用于行政行為的合法性，“在原理上，行政判決合法性的討論也適用于行政決定的合法性”。
[11]沈巋：《公法變遷與合法性》，法律出版社2010年版。
[12]王錫鋅：“行政正當(dāng)性需求的回歸——中國新行政法概念的提出、邏輯與制度框架”，載《清華法學(xué)》2009年第2期；王錫鋅：《公眾參與和行政過程》，中國民主法制出版社2007年版。
[13]王錫鋅：《公眾參與和行政過程》，中國民主法制出版社2007年版。
[14]姜明安：“澳大利亞‘新行政法’的產(chǎn)生及其主要內(nèi)容”，載《中外法學(xué)》1995年第2期。
[15]姜明安：“新世紀(jì)行政法發(fā)展的走向”，載《中國法學(xué)》2002年第1期。
[16]姜明安：“全球化時代的‘新行政法’”，載《法學(xué)雜志》2009年10期。作者的一部論文集后以《法治思維與新行政法》為名出版，北京大學(xué)出版社2012年版。
[17]石佑啟：《論公共行政與行政法學(xué)范式轉(zhuǎn)換》，北京大學(xué)出版社2003年版。
[18]戚建剛：“論我國行政法發(fā)展的分析模式”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2005年第2期。
[19]薛剛凌：“行政法發(fā)展模式之檢討與重構(gòu)”，載《公民與法》2006年第3期；后收入薛剛凌：《行政法治道路探索》，中國法制出版社2006年版。
[20]朱維究、徐文星：“英國公法傳統(tǒng)中的‘功能主義學(xué)派’及其啟示——兼論中國二十一世紀(jì)‘統(tǒng)一公法學(xué)’的走向”，載《浙江學(xué)刊》2005年第6期。
[21]周漢華：《現(xiàn)實主義法律運動與中國法制改革》，山東人民出版社2002年版。
[22]于安：“論我國社會行政法的構(gòu)建”，載《法學(xué)雜志》2007年第3期；于安：“論協(xié)調(diào)發(fā)展導(dǎo)向型行政法”，載《國家行政學(xué)院學(xué)報》2010年第1期。
[23]章劍生：“現(xiàn)代行政法面臨的挑戰(zhàn)及其回應(yīng)”，載《法商研究》2006年第6期。
[24]朱新力、唐明良等：《行政法基礎(chǔ)理論改革的基本圖譜：“合法性”與“最佳性”二維結(jié)構(gòu)的展開路徑》，法律出版社2013年版。
[25]朱新力、宋華琳：“現(xiàn)代行政法學(xué)的建構(gòu)與政府規(guī)制研究的興起”，載《法律科學(xué)》2005年第5期。
[26]章志遠(yuǎn)：“民營化、規(guī)制改革與新行政法的興起—從公交民營化的受挫切入”，載《中國法學(xué)》2009年第2期。
[27]于立深：“概念法學(xué)和政府管制背景下的新行政法”，載《法學(xué)家》2009年第3期。
[28]宋華琳：“風(fēng)險規(guī)制與行政法學(xué)原理的轉(zhuǎn)型”，載《國家行政學(xué)院學(xué)報》2007年第4期；沈巋《：風(fēng)險規(guī)制叢書》“總序”，見伊麗莎白·費雪：《風(fēng)險規(guī)制與行政憲政主義》，沈巋譯，法律出版社2007年版；戚建剛：“我國食品安全風(fēng)險規(guī)制模式之轉(zhuǎn)型”，載《法學(xué)研究》2011年第1期；趙鵬：《風(fēng)險社會的自由與安全——風(fēng)險規(guī)制的興起及其對傳統(tǒng)行政法原理的挑戰(zhàn)》，載《交大法學(xué)》第2卷（2011），上海交通大學(xué)出版社2011年版。
[29]包萬超：“面向社會科學(xué)的行政法學(xué)”，載《中國法學(xué)》2010年第6期。
[30]何海波：《中國行政法學(xué)研究范式的變遷》，載《行政法論叢》第11卷，法律出版社2008年版。
[31]楊建順：“公共利益辨析與行政法政策學(xué)”，載《浙江學(xué)刊》2005年第1期。
[32]魯鵬宇：“法政策學(xué)初探——以行政法為參照系”，載《法商研究》2012年第4期。
[33]江利紅：“日本行政法政策論考察”，載《法治論叢》2010年第4期。
[34]朱芒：《功能視角中的行政法》，北京大學(xué)出版社2004年版。
[35]江利紅：“以行政過程為中心重構(gòu)行政法學(xué)理論體系”，載《法學(xué)》2012年第3期。
[36]張樹義：《中國社會結(jié)構(gòu)變遷的行政法學(xué)透視——行政法學(xué)背景分析》，中國政法大學(xué)出版社2002年版；張樹義：《變革與重構(gòu)——改革背景下的中國行政法理念》，中國政法大學(xué)出版社2002年版。
[37]包萬超：《行政法與社會科學(xué)》，商務(wù)印書館2011年版。
[38]解亙：“法政策學(xué)——有關(guān)制度設(shè)計的學(xué)問”，載《環(huán)球法律評論》2005年第2期。
[39]李洪雷：“中國比較行政法研究的前瞻”，載《法學(xué)研究》2012年第4期。
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