從許霆案、安徽“黃山案”等案反思酌定減輕處罰制度
摘要：《刑法》第63條第二款規(guī)定了酌定減輕處罰制度，程序上規(guī)定需經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)。但酌定減輕處罰制度立法上的缺憾，加上根深蒂固的重刑主義司法理念的影響，導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)中適用該制度時(shí)困難重重，導(dǎo)致此制度所起作用有限?；诜ㄖ卧瓌t和辯方的立場(chǎng)，筆者建議引入訴訟的理念，賦予辯護(hù)人全面介入的權(quán)利，從“第三審”視角，立法重構(gòu)酌定減輕處罰制度，擴(kuò)大其適用范圍，擴(kuò)大其啟動(dòng)程序的主體范圍，放寬其啟動(dòng)程序的條件，確立開(kāi)庭審理酌定減輕處罰制度復(fù)核、核準(zhǔn)程序的原則，從根本上完善該制度。
關(guān)鍵詞：酌定減輕處罰 法定刑以下 最高人民法院核準(zhǔn) 第三審
《刑法》第63條第二款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰”。這是《刑法》關(guān)于酌定減輕處罰制度的法條規(guī)定。刑法理論上有酌定減輕、特別減輕等稱(chēng)謂，為表述方便，本文將“法定刑以下判處刑罰”制度，統(tǒng)一表述為酌定減輕處罰制度。2008年，最高人民法院核準(zhǔn)許霆酌定減輕處罰一案。2013年，最高人民法院核準(zhǔn)安徽民警方某、王某酌定減輕處罰一案（下稱(chēng)：黃山案），筆者是該案的辯護(hù)律師。被媒體稱(chēng)之為“英國(guó)許霆案”的“漢普郡提款”事件，卻無(wú)關(guān)刑責(zé)，作為受害者的匯豐銀行還表示，因?yàn)殄e(cuò)在自己，顧客無(wú)責(zé)，所以不追回款項(xiàng)。在黃山案中，被媒體冠以中國(guó)刑事訴訟“專(zhuān)家證人出庭第一人”的劉良教授，認(rèn)定涉案死者熊某本質(zhì)上是自然疾病死亡?；诖耍P者認(rèn)為，嚴(yán)格依照法律和證據(jù)，法院理應(yīng)對(duì)黃山案作出無(wú)罪判決，而非對(duì)該案進(jìn)行酌定減輕處罰。針對(duì)酌情減輕處罰制度在立法上、司法實(shí)務(wù)中存在種種問(wèn)題，筆者認(rèn)為，有必要對(duì)該制度進(jìn)行深入研究，重構(gòu)該制度。
一、現(xiàn)行酌定減輕處罰制度是制度“失范”的產(chǎn)物
現(xiàn)行酌定減輕處罰制度，是法院系統(tǒng)內(nèi)部單方的審批程序，缺乏辯方的深度介入，立法上也存在眾多缺憾之處，實(shí)際運(yùn)行中更是困難重重，明顯是制度“失范”的產(chǎn)物。具體分析如下：
（一）現(xiàn)行酌定減輕處罰制度是缺乏辯方介入的法院系統(tǒng)內(nèi)部審批程序
筆者是黃山案第一被告人方某的辯護(hù)人，因案件涉及適用酌定減輕處罰程序，在承辦該案的過(guò)程中，遇到種種難題。具體論述如下：
2013年7月5日，安徽省馬鞍山市中級(jí)人民法院對(duì)黃山案作出二審判決。該判決書(shū)中載明：“本判決報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)后生效?！憋@然，盡管法院對(duì)該案作出了二審判決，但該判決尚未生效，需經(jīng)后續(xù)的最高人民法院核準(zhǔn)程序。至此，我們遇到的難題包括：律師能否介入后續(xù)的上級(jí)法院復(fù)核程序和最高人民法院的核準(zhǔn)程序？律師以什么身份介入后續(xù)程序，辯護(hù)人，還是其他身份？核準(zhǔn)期間，辯護(hù)人能否會(huì)見(jiàn)方某、王某？辯護(hù)人能否向最高院出具法律文書(shū)？出具的法律文書(shū)是辯護(hù)詞，還是法律意見(jiàn)書(shū)？最高人民法院是否有義務(wù)聽(tīng)取二審辯護(hù)人的意見(jiàn)？是否有義務(wù)聽(tīng)取被追訴人方某、王某的意見(jiàn)？酌定減輕處罰制度是法院系統(tǒng)內(nèi)部單方的審批程序，還是律師可以介入的訴訟程序？整個(gè)過(guò)程需不需開(kāi)庭？最高人民法院作出核準(zhǔn)裁定書(shū)或不核準(zhǔn)裁定書(shū)后，應(yīng)否送達(dá)給被追訴人及其辯護(hù)人？被追訴人對(duì)核準(zhǔn)裁定書(shū)或不核準(zhǔn)裁定書(shū)不服的，能否申訴？該向誰(shuí)申訴？辯護(hù)人是否有權(quán)介入后續(xù)的申訴程序？在整個(gè)核準(zhǔn)酌定減輕處罰程序上，辯護(hù)人的工作內(nèi)容具體包括哪些？在整個(gè)辦案過(guò)程中，我們都被這些問(wèn)題困擾過(guò)。
顯然，現(xiàn)行酌定減輕處罰制度存在重大立法漏洞，制度嚴(yán)重失范，導(dǎo)致辯護(hù)人在辦理此類(lèi)案件時(shí)，面臨種種難題。
（二）酌定減輕處罰制度立法上的缺憾
減輕處罰有兩種情況：一是具有法定的減輕處罰情節(jié)時(shí)予以減輕處罰；二是雖然不具有刑法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況需要減輕處罰時(shí)，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以減輕處罰（《刑法》第63條第二款）。
與酌定減輕處罰制度相關(guān)的現(xiàn)行法律規(guī)定主要包括：一是《刑法》第63條第二款的規(guī)定；二是關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的解釋中，關(guān)于“在法定刑以下判處刑罰和特殊假釋的核準(zhǔn)”的相關(guān)規(guī)定，如第336條、第337條、第338條的規(guī)定；三是最高人民法院研究室關(guān)于如何理解“在法定刑以下判處刑罰”問(wèn)題的答復(fù)（法研[2012]67號(hào)）。針對(duì)上述法律規(guī)定，反思黃山案、許霆案等案適用酌定減輕制度時(shí)所面臨的種種難題，筆者認(rèn)為，酌定減輕處罰制度在立法上存在眾多缺憾，具體包括：
其一，實(shí)體上，法律沒(méi)有明確規(guī)定根據(jù)哪些“特殊情況”，案件可報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)酌定減輕處罰。
對(duì)該法條所規(guī)定的“案件特殊情況”，學(xué)界主要有種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：主要是指某些可能影響我國(guó)政治、外交、民族、宗教、國(guó)際事務(wù)，以及其他具有特殊意義的案件情況。這是立法機(jī)關(guān)考慮到為了有利于我國(guó)參與上述特定活動(dòng)而特許的酌情靈活裁量刑罰的情況”；第二觀點(diǎn)認(rèn)為：案件特殊情況“至于包括哪些情節(jié)，無(wú)法統(tǒng)一界定，需由人民法院在審判中根據(jù)不同情況具體分析。不過(guò)，對(duì)此應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格掌握，不能隨意適用。否則，就有可能導(dǎo)致減輕的濫用，從而破壞法律的公正性”。
對(duì)此，筆者認(rèn)為：第一種觀點(diǎn)應(yīng)是本法條的立法本意，第二種觀點(diǎn)則是針對(duì)最高人民法院已核準(zhǔn)的酌定減輕處罰案件的現(xiàn)象所作出的法理解釋。這兩種觀點(diǎn)之間存在沖突，導(dǎo)致法官在實(shí)務(wù)中適用該制度時(shí)，在法律適用上產(chǎn)生混亂。就許霆案、黃山案而言，核心問(wèn)題應(yīng)是罪與非罪問(wèn)題，而非應(yīng)否減輕處罰的問(wèn)題。與其說(shuō)應(yīng)在法定刑以下減輕處罰許霆，不如說(shuō)我們的立法缺乏合理性，原審法院依法作出的無(wú)期徒刑判決，量刑明顯畸重，有違社會(huì)正義；從社會(huì)效果角度考慮，公訴機(jī)關(guān)對(duì)許霆案不提起公訴的效果，遠(yuǎn)好于提起公訴。理由是：許霆案，除了涉及期待可能性的問(wèn)題，最關(guān)鍵因素是案件太罕見(jiàn)，具有意外事件性質(zhì)，而法不應(yīng)涉及瑣碎及稀奇古怪之事；“英國(guó)許霆案”也從側(cè)面印證了這一點(diǎn)，匯豐銀行因“漢普郡提款”事件所產(chǎn)生的廣告效應(yīng)收益，遠(yuǎn)大于其遭受的損失。與其說(shuō)應(yīng)在法定刑以下減輕處罰黃山案被告人方某、王某，不如說(shuō)現(xiàn)行司法鑒定制度有問(wèn)題，明知熊某的死因是自然疾病死亡，卻無(wú)法通過(guò)合法方式認(rèn)定涉案鑒定意見(jiàn)不合法，不能將其列為定案的根據(jù)，進(jìn)而得出被告人方某、王某無(wú)罪的結(jié)論，而最終“妥協(xié)”的產(chǎn)物就是酌定減輕處罰方某和王某。顯然，許霆案、黃山案均是非“典型”的酌定減輕處罰案例。
其二，新《刑事訴訟法》沒(méi)有關(guān)于酌定減輕處罰制度復(fù)核、核準(zhǔn)程序的相關(guān)規(guī)定。
作為刑事審判的一個(gè)特殊程序種類(lèi)，明顯屬于基本法律的范疇。根據(jù)《立法法》和基本法理，理應(yīng)由全國(guó)人大全體會(huì)議審議通過(guò)的正式法律來(lái)加以明確。但新《刑事訴訟法》并沒(méi)有關(guān)于酌定減輕處罰核準(zhǔn)程序的相關(guān)規(guī)定，僅在關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的解釋中作出相應(yīng)的規(guī)定，這明顯是不符合法律規(guī)定的。
其三，為維護(hù)最高人民法院的權(quán)威，應(yīng)立法規(guī)定最高人民法院核準(zhǔn)的酌定減輕處罰案件，除非最高人民法院自行“推翻”，否則其核準(zhǔn)的案件具有“終局”效力，含最高人民檢察院在內(nèi)的檢察機(jī)關(guān)均不得提出抗訴；原審法院作出的報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)的減輕處罰案件，最高人民法院認(rèn)定處罰仍過(guò)重的，有權(quán)直接改判更輕刑罰，有權(quán)改判免除處罰。
其四，法律沒(méi)有規(guī)定上級(jí)法院復(fù)核、最高人民法院核準(zhǔn)酌定減輕處罰制度，是法院系統(tǒng)內(nèi)部的審批程序，還是辯護(hù)人可以介入的訴訟程序。
在黃山案中，基于維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益最大化角度考慮，我們向最高人民法院出具了法律意見(jiàn)書(shū)。對(duì)此，筆者認(rèn)為：向最高人民法院出具法律意見(jiàn)書(shū)，不僅合法，還合乎情理，畢竟案件還沒(méi)有生效，辯護(hù)人有義務(wù)最大限度地影響法官，從而對(duì)引導(dǎo)法院作出公正的判決。
《律師法》第31條規(guī)定：“律師擔(dān)任辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無(wú)罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見(jiàn)，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益?！备鶕?jù)上述法律規(guī)定，從基本法理角度理解，律師有權(quán)介入酌情減輕制度中的復(fù)核程序和核準(zhǔn)程序。
其五，法律沒(méi)有規(guī)定最高人民法院是否有義務(wù)將核準(zhǔn)裁定書(shū)或不核準(zhǔn)裁定書(shū)送達(dá)給被追訴人及其辯護(hù)人。
在黃山案中，作為辯護(hù)人，筆者僅收到安徽馬鞍山市中級(jí)人民法院作出的判決書(shū)，但沒(méi)有收到最高人民法院核準(zhǔn)減輕處罰黃山案方某、王某的核準(zhǔn)裁定書(shū)，無(wú)法確認(rèn)該案是否被最高人民法院核準(zhǔn)減輕處罰，無(wú)法確認(rèn)該案二審判決書(shū)是否已生效。顯然，最高人民法院不送達(dá)核準(zhǔn)裁定書(shū)或不核準(zhǔn)裁定書(shū)的行為是不合法的，也是不合情理的。
其六，法律沒(méi)有規(guī)定最高人民法院核準(zhǔn)酌定減輕處罰案件申訴程序的相關(guān)規(guī)定。
關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的解釋第374條規(guī)定：“對(duì)死刑案件的申訴，可以由原核準(zhǔn)的人民法院直接審查處理，也可以交由原審人民法院審查。原審人民法院應(yīng)當(dāng)寫(xiě)出審查報(bào)告，提出處理意見(jiàn)，層報(bào)原核準(zhǔn)的人民法院審查處理?！眳⒄丈鲜鲆?guī)定，法律應(yīng)規(guī)定：“對(duì)法定刑以下判處刑罰案件的申訴，可以由最高人民法院直接審查處理，也可以交由原審人民法院審查。原審人民法院應(yīng)當(dāng)寫(xiě)出審查報(bào)告，提出處理意見(jiàn)，層報(bào)原核準(zhǔn)的人民法院審查處理?！奔幢闶亲罡呷嗣穹ㄔ汉藴?zhǔn)酌定減輕處罰的案件，被追訴人不服的，法律也應(yīng)賦予其申訴的權(quán)利，并規(guī)定相應(yīng)的申訴程序。
其七，根據(jù)《刑法》63條第二款規(guī)定，只有最高人民法院才享有法定刑以下判處刑罰案件的核準(zhǔn)權(quán)，但根據(jù)上述的關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的解釋的相關(guān)規(guī)定，在層報(bào)最高人民法院的過(guò)程中，上級(jí)人民法院對(duì)此類(lèi)案件享有復(fù)核的權(quán)利和不予核準(zhǔn)的權(quán)利。這明顯是刑法規(guī)定和刑事訴訟法規(guī)定之間存在矛盾和沖突，也明顯違背“法不授權(quán)即禁止”的公法原則。
其八，從立法論上來(lái)說(shuō)，對(duì)酌定減輕處罰規(guī)定如此嚴(yán)格的程序條件，有不妥之處。
當(dāng)然，酌定減輕處罰制度立法上缺憾還有很多，這里不更充分的展開(kāi)論述。立法上的缺憾，加上根深蒂固的重刑主義司法理念的影響，已導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)中適用酌定減輕處罰制度時(shí)面臨種種難題，導(dǎo)致此制度所起作用有限。
（三）酌情減輕處罰制度在司法實(shí)務(wù)中實(shí)際適用的情況
為了更好地反思酌定減輕處罰制度，重構(gòu)、完善該制度，有必要對(duì)該制度在司法實(shí)務(wù)中實(shí)際適用情況，進(jìn)行全面的考察和了解。實(shí)際情況反映，司法實(shí)務(wù)中適用該制度時(shí)面臨重重困難。具體包括：
其一，現(xiàn)行刑法制約了酌定減輕處罰制度在司法實(shí)務(wù)中的實(shí)際適用。
現(xiàn)行《刑法》共規(guī)定451個(gè)罪名，下轄876種罪行?！缎谭ā防镏挥?1種明文規(guī)定的從輕、減輕、免除處罰的情節(jié)（其中總則里17種，分則里4種），與法定加重情節(jié)的數(shù)量相比顯然只是一個(gè)不起眼的零頭，自然遠(yuǎn)不足以滿足實(shí)踐中的需要。
其二，從數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)看，報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)的酌定減輕處罰案件件數(shù)少，比例低，實(shí)際操作難度比法院作出無(wú)罪判決還難，這明顯是不符合常理的。
據(jù)統(tǒng)計(jì)，最高法院1998年至2008年的11年間共收法定刑以下量刑報(bào)核案件579件，同期全國(guó)法院共審結(jié)一審刑事案件共6985534件，報(bào)核案件不到萬(wàn)分之一；按33個(gè)高級(jí)法院、軍事法院計(jì)算，平均每個(gè)法院每年報(bào)核的案件是1.6件。而根據(jù)行業(yè)內(nèi)公認(rèn)的數(shù)據(jù)，無(wú)罪案件的比例約占同期法院審結(jié)案件的3%。
其三，從司法理念上看，重刑主義根深蒂固，法官敢重判，不敢輕判。最高法院副院長(zhǎng)張軍所言在實(shí)踐中存在的“敢于違法從重，不敢依法減輕”的傾向，顯然不可取的。
其四，從制度設(shè)計(jì)上看，法院有權(quán)重罰，卻無(wú)權(quán)寬大。當(dāng)前一個(gè)離奇的狀況是，省級(jí)法院具有死刑的終審權(quán)(幾年前甚至還擁有死刑復(fù)核權(quán))，卻沒(méi)有權(quán)力核準(zhǔn)在法定刑以下量刑。也就是說(shuō)，有權(quán)重罰，無(wú)權(quán)寬大。
其五，從制度的發(fā)展歷史來(lái)看，酌定減輕制度歷經(jīng)濫用和萎縮兩個(gè)極端。酌定減輕處罰權(quán)的適用經(jīng)歷了1979年《刑法》中的濫用和1997年《刑法》中的萎縮兩個(gè)極端，立法上的不成熟是這兩種偏差的主要原因。
其六，從具體案例來(lái)看，許霆案、黃山案本應(yīng)是無(wú)罪或罪輕的案件，卻遭遇案件重判的困境，后因民意壓力、案件證據(jù)存在“硬傷”等各種各樣的因素，最后才采用酌定減輕處罰制度進(jìn)行“折衷”處理，“人治”色彩濃厚，“政治化”斷案痕跡明顯。
其七，酌定減輕處罰制度缺乏操作性強(qiáng)的細(xì)化規(guī)定。
綜上所述，現(xiàn)行酌定減輕處罰制度缺憾甚多，重構(gòu)、完善酌定減輕處罰制度已是大勢(shì)所趨。在國(guó)家立法工作機(jī)關(guān)主持的“刑法修正案(八)”草案的研擬過(guò)程中，曾經(jīng)考慮過(guò)對(duì)酌定減輕處罰權(quán)進(jìn)行修改的方案；針對(duì)現(xiàn)有的一些弊端，也有學(xué)者提出過(guò)修法的建言，如明確其適用的實(shí)體條件，將核準(zhǔn)權(quán)下放到高級(jí)人民法院或由最高人民法院和高級(jí)人民法院一同行使等。雖然于2010年8月23日提交全國(guó)人大常委會(huì)審議并隨后向社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)的“刑法修正案(八)”草案因故并未采納修改酌定減輕處罰權(quán)的建議, 但刑法理論界和司法實(shí)務(wù)部門(mén)的探討并未就此停止，如最高人民法院就仍持修改酌定減輕處罰權(quán)的積極主張。
二、從“第三審”視角重構(gòu)酌定減輕處罰制度
針對(duì)現(xiàn)行酌定減輕處罰制度存在種種弊端，從許霆案、安徽“黃山案”等真實(shí)案例進(jìn)行制度反思，基于法治原則和辯方的立場(chǎng)，筆者建議引入訴訟的理念，賦予辯護(hù)人全面介入該制度的權(quán)利，從“第三審”視角，立法重構(gòu)酌定減輕處罰制度，擴(kuò)大其適用范圍，擴(kuò)大其啟動(dòng)程序的主體范圍，放寬其啟動(dòng)程序的條件，確立開(kāi)庭審理復(fù)核、核準(zhǔn)程序的原則，重構(gòu)、完善該制度。具體論述如下：
（一）應(yīng)擴(kuò)大酌定減輕處罰制度的實(shí)際適用范圍
從最高人民法院已核準(zhǔn)的許霆盜竊案、曹強(qiáng)等非法買(mǎi)賣(mài)爆炸物案、徐欽朋非法買(mǎi)賣(mài)爆炸物案、程乃偉綁架案、黃山案等酌定減輕處罰案件來(lái)看，上述案件均無(wú)關(guān)我國(guó)政治、外交、民族、宗教、國(guó)際事務(wù)，也不是具有特殊意義的案件。我們應(yīng)對(duì)上述關(guān)于“案件特殊情況”第一種觀點(diǎn)進(jìn)行擴(kuò)大解釋?zhuān)瑪U(kuò)大酌情減輕處罰的實(shí)際適用范圍。從上述統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來(lái)看，若不擴(kuò)大酌情減輕處罰制度的實(shí)際適用范圍，從立法技術(shù)上考慮，根本就沒(méi)有設(shè)立酌定減輕處罰制度的必要性。
（二）擴(kuò)大啟動(dòng)酌定減輕處罰程序主體的范圍
有學(xué)者認(rèn)為：規(guī)定在法院內(nèi)部提起報(bào)請(qǐng)核準(zhǔn)程序之外，受案檢察機(jī)關(guān)有權(quán)獨(dú)立啟動(dòng)減輕處罰的報(bào)請(qǐng)審核程序。因整個(gè)酌定減輕處罰制度，解決的是對(duì)被追訴人“額外減輕處罰”的問(wèn)題，擴(kuò)大啟動(dòng)程序的主體范圍，并不會(huì)損及被追訴人的合法權(quán)益。對(duì)此，筆者不持反對(duì)意見(jiàn)，但法律更應(yīng)賦予被追訴人及其辯護(hù)人均享有獨(dú)立啟動(dòng)減輕處罰報(bào)請(qǐng)審核程序的權(quán)利。從維護(hù)被追訴人合法權(quán)益最大化視角考慮，被追訴人及其辯護(hù)人，對(duì)啟動(dòng)酌定減輕處罰程序具有天然的主動(dòng)性。相比而言，檢察機(jī)關(guān)及審判機(jī)關(guān)缺乏為被追訴人啟動(dòng)酌定減輕處罰報(bào)請(qǐng)審核程序的內(nèi)在動(dòng)力。
（三）從“第三審”視角重構(gòu)酌定減輕處罰制度
對(duì)酌定減輕處罰制度，我國(guó)刑法學(xué)界提出了若干改革方案，主要包括以下幾種意見(jiàn)：第一，回到1979年《刑法》的規(guī)定，賦予各級(jí)人民法院(審判委員會(huì))以酌定減輕處罰權(quán)的適用和復(fù)核權(quán)；第二，將酌定減輕處罰的復(fù)核權(quán)歸到上級(jí)人民法院；第三，由最高人民法院和高級(jí)人民法院共同行使酌定減輕處罰權(quán)；第四，由最高人民法院授權(quán)高級(jí)人民法院行使酌定減輕處罰權(quán)；第五，對(duì)于酌定減輕處罰案件，除由最高人民法院判決的以外，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)高級(jí)人民法院審判委員會(huì)核準(zhǔn)。
對(duì)上述改革方案，盡管有合理的地方，但筆者仍持保留意見(jiàn)。從立法的民主性而言，酌定減輕處罰制度應(yīng)賦予被追訴人及其辯護(hù)人充分的程序權(quán)利。否則，該制度只能是審判機(jī)關(guān)的“獨(dú)角戲”，成為不具有生命力的“花瓶”制度。上述改革方案的核心內(nèi)容，均是減輕處罰權(quán)的行使及下放問(wèn)題，維持酌定減輕處罰制度是法院系統(tǒng)內(nèi)部審批制度的程序本質(zhì)，沒(méi)有打破制度的封閉性，沒(méi)有被追訴人及其辯護(hù)人的深度介入，無(wú)法維護(hù)被追訴人的合法權(quán)益。對(duì)此，筆者認(rèn)為，應(yīng)引入一、二審制度的訴訟理念，從“第三審”視角，對(duì)酌定減輕處罰制度進(jìn)行重構(gòu)和完善。
我國(guó)現(xiàn)行的兩審終審制已經(jīng)不適應(yīng)我國(guó)目前的發(fā)展水平和現(xiàn)代司法的要求，無(wú)法對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)形成充分的保障，這些問(wèn)題日益成為學(xué)術(shù)界和司法界所關(guān)注的焦點(diǎn)，需要對(duì)其進(jìn)行改革和完善。有人主張，應(yīng)建立起有條件的三審終審制，即在原來(lái)兩審的基礎(chǔ)上，增加一個(gè)第三審或稱(chēng)法律審程序，以便對(duì)法律適用問(wèn)題進(jìn)行復(fù)核，促進(jìn)國(guó)家的法制的統(tǒng)一。對(duì)此，筆者觀點(diǎn)是：在現(xiàn)階段，建立三審終審制有難度，但在酌定減輕處罰制度上，建立起有條件的“三審終審制”，將其此制度“設(shè)計(jì)”為獨(dú)立“第三審”酌定減刑程序，改革面小，阻力小，更具有可行性。這樣的改革方案，不僅可以從根本上完善酌定減輕處罰制度，還可以為將來(lái)設(shè)立中國(guó)特色的“三審終審制”積累經(jīng)驗(yàn)。具體論述如下：
其一，應(yīng)引入訴訟的理念，賦予被追訴人及辯護(hù)人全面介入的權(quán)利，打破現(xiàn)行酌定減輕處罰制度的封閉性。參照一、二審?fù)徶贫鹊脑O(shè)置，賦予酌定減輕處罰制度復(fù)核、核準(zhǔn)制度“第三審”的程序內(nèi)涵，確立開(kāi)庭審理復(fù)核程序和核準(zhǔn)程序的法律原則。
“第三審”視角設(shè)計(jì)的酌定減輕處罰制度，必將極大地維護(hù)被追訴人的合法權(quán)益，促進(jìn)案件程序正義實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)，對(duì)法治的進(jìn)步必將起到積極的促進(jìn)作用。酌定減輕處罰案件，之所以需報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)酌定減輕處罰，最核心因素是“案件有特殊情況”。這樣的案件，本身往往就存在極大的新聞價(jià)值。這樣的案件，若缺乏被追訴人及其辯護(hù)人的介入，必遜色不少；而辯方的介入，有助于闡述清楚案件應(yīng)減輕處罰的理由所在。從法治角度，這是絕好的普法案例。
其二，以“第三審”視角，重構(gòu)酌定減輕處罰制度，恰好可以妥善地解決減輕處罰權(quán)的行使及下放問(wèn)題。
具體制度設(shè)計(jì)如下：一是基層法院作出酌定減輕處罰的一審判決，經(jīng)中級(jí)人民法院報(bào)請(qǐng)高級(jí)人民法院核準(zhǔn)，減少最高人民法院核準(zhǔn)環(huán)節(jié)，降低操作難度；二是中級(jí)人民法院作出酌定減輕處罰的一審判決，經(jīng)高級(jí)人民法院報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)，與現(xiàn)行制度一致；三是一審法院沒(méi)有作出酌定減輕處罰的判決，被追訴人不服提起上訴，二審法院維持原判的，在此前提下，被追訴人及其辯護(hù)人，以及受案的檢察機(jī)關(guān)，均有權(quán)獨(dú)立啟動(dòng)酌定減輕處罰程序，但減輕處罰權(quán)歸法院獨(dú)立行使；四是啟動(dòng)酌定減輕處罰核準(zhǔn)程序后，一審是中級(jí)人民受理的案件，或宣告刑是十五年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑緩期執(zhí)行（含限制減刑的死刑緩期執(zhí)行）的案件，應(yīng)當(dāng)開(kāi)庭審理，審理后由法院決定是否核準(zhǔn)酌定減輕處罰的裁定書(shū)，這與現(xiàn)行的申訴制度和再度制度，有質(zhì)的區(qū)別；宣告刑是三年以上、十五年以下有期徒刑的，以不開(kāi)庭審理為原則，以開(kāi)庭審理為例外，且僅審理應(yīng)否酌定減刑的問(wèn)題，與現(xiàn)行的申訴制度，也有質(zhì)的區(qū)別；五是宣告刑為三年以下有期徒刑、拘役和管制刑罰案件，不屬于酌定減輕處罰制度調(diào)整的范疇。以上是筆者對(duì)該制度的一些初步設(shè)想，仍有待于更深入的思考和設(shè)計(jì)。
其三，“第三審”視角重構(gòu)的酌定減輕處罰制度，可以和死刑復(fù)核程序形成良好的制度銜接，充分考慮“重刑犯”合法權(quán)益的保護(hù)，也可以減少重大冤假錯(cuò)案的發(fā)生。
如筆者經(jīng)辦的廣東封開(kāi)黃某某兄弟被控故意殺人罪一案，該案被告人黃某某（哥）、黃某某(弟)一審分別被判死刑緩期執(zhí)行(限制減刑 和無(wú)期徒刑，檢察院控訴，被告人均上訴，最終二審維持原判。對(duì)此，筆者及被告人均覺(jué)得案件有冤屈，但只能寄希望于申訴程序或再審程序。若被追訴人及辯護(hù)人能獨(dú)立啟動(dòng)酌定減輕處罰制度，并以開(kāi)庭審理為原則，且賦予被追訴人及其辯護(hù)人充分介入的權(quán)利，最高人民法院就可以對(duì)此類(lèi)重大、敏感案件進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，加上已實(shí)行了死刑復(fù)核制度，就可以對(duì)判處十五年以上有期徒刑及更重刑罰的重刑案件，事實(shí)上均多了“第三審”的程序。這樣的制度設(shè)置，必將極大地推進(jìn)中國(guó)法治的進(jìn)程，也必將為將來(lái)全面設(shè)立三審終審制打好基礎(chǔ)，亦不必?fù)?dān)心增加各級(jí)法院的工作量。
其四，只有賦予酌定減輕處罰制度“第三審”的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，才能擴(kuò)大酌定減輕處罰制度實(shí)際適用的范圍，才能保障辯護(hù)人全面介入該程序的權(quán)利，才能實(shí)質(zhì)上降低啟動(dòng)該核準(zhǔn)程序的條件，才能從根本上改變現(xiàn)行酌定減輕處罰制度在立法上、司法實(shí)務(wù)中面臨的種種難題。
綜上所述，筆者認(rèn)為，只有引入訴訟的理念，賦予辯護(hù)人全面介入該制度的權(quán)利。從“第三審”的視角，立法重構(gòu)酌定減輕處罰制度，擴(kuò)大其適用范圍，擴(kuò)大其啟動(dòng)程序的主體范圍，放寬其啟動(dòng)程序的條件，確立開(kāi)庭審理復(fù)核、核準(zhǔn)程序的原則，才能從根本上維護(hù)被追訴人的合法權(quán)益。否則，無(wú)法改變現(xiàn)行酌定減輕處罰“花瓶”擺設(shè)制度的尷尬處境。
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