我們是一些關注律師權益、關注司法改革的法律人，在全國人大網(wǎng)看到了“刑法修正案（九）（草案）條文”。經(jīng)認真研討，一致認定第三十五條的修改問題很大。特發(fā)表如下法律意見供全國人大常委會組成人員參考決斷。
刑法修正案三十五條,將刑法第三百零九條修改為：“有下列情形之一，嚴重擾亂法庭秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金：
（一）聚眾哄鬧、沖擊法庭的；
（二）毆打司法工作人員或者訴訟參與人的；
（三）侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止的；
（四）有其他嚴重擾亂法庭秩序行為的?！?/p>
對照《刑法》309條，可以看出《刑法修正案（9）》草案入罪的情形增加了“侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人”以及“有其他嚴重擾亂法庭秩序的行為的”內(nèi)容。
我們認為這種修改違反了《刑法》的兩項基本原則；與中國司法改革的方向背道而馳；對司法特別珍視的程序正義損害極大。
具體理由如下：
第一,從法律用語看，“侮辱、誹謗、威脅”都是主觀性很強的詞匯，不同的法官和檢察官在不同的場合，不同的心境之下對此的感受會完全不同，具有很強的不可預測性。至于第四項“有其他嚴重擾亂法庭秩序行為的”這一兜底條款，彈性更大。請問：哪些行為構成“擾亂”？“擾亂”的行為達到哪種程度才構成“嚴重”？
這條修正案沒法解決上面的疑問。根本不符合刑法條文所應具有的明確性。刑法條文的明確性是罪刑法定原則的應有之義，可以排除司法人員有差別地、隨意地適用刑法，從而保障民眾的自由與安全。同時刑法條文明確也會讓人對自己行為是否可能觸犯刑律有心理預期，從而推動整個社會向知法守法的狀態(tài)演進。
第二,這條修正案違反了刑法謙抑的原則。對于侮辱、誹謗、威脅以及其他干擾司法庭審的行為，完全可以通過訓誡、罰款、司法拘留等達到懲罰效果而無須動用刑法。嚴重的侮辱和誹謗，嚴重干擾庭審的行為都已有相應刑法條文來規(guī)范，而威脅因沒有造成后果不應入罪。而且考慮到整個庭審過程都有法警在，完全有能力對庭審出現(xiàn)上述情況進行控制和處置。何況原來的《刑法》309條本就規(guī)定了入罪的情節(jié)，無須再進一步降低入罪門檻。
第三,這條修正案與中國司法改革的方向背道而馳，不利于構建以庭審為中心，以法官消極中立，以控辯雙方平衡為特點的刑事庭審格局。這條降低入罪門檻彈性很強的條款會讓律師在庭審時有如履薄冰的感受，尤其刑事辯護律師，會有動輒得咎的恐懼，從而在庭審中不敢暢所欲言為被告辯護。使得原本就失衡的控辯格局進一步向控方傾斜。既是對被告辯護權的壓制，對程序正義的損害，也不利于合議庭查清案情，最終導致錯案率增加。
第四,考慮到我國的刑事庭審實踐中，除了控辯沖突外，審辯沖突也大量存在。這條修正案將會讓辯護律師面對法官愈發(fā)膽怯。而糾問式的審判模式?jīng)Q定法官處于庭審的主導地位。庭審實踐中，法官對辯護人大多都非常傲慢，頤指氣使，動不動就打斷辯護律師的發(fā)言，甚至剝奪律師的辯護權。該條修正案如果成為正式法律，對辯護人心理影響可想而知。一個對法官唯唯諾諾的辯護人必然不敢充分表達辯護觀點。其潛在的惡果也必然如上所述：被告的辯護權被壓制，程序正義被損害，錯案率增加。這也正是聯(lián)合國《關于律師作用的基本原則》第16條a款明確"各國政府應當確保律師能夠履行其所有職責而不受恫嚇、妨礙和不當干涉"的原因。
綜上，《刑法修正案（9）》草案第35條應當取消。原來的《刑法》309條無須修改。
望全國人大常委會組成人員本著高度責任感，認真考慮我們的法律意見。
此致
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