某國(guó)有房產(chǎn)開發(fā)公司共有職工24人，其中中層以上干部8人。2006年3月，總經(jīng)理劉某召集公司中層以上干部開會(huì)，會(huì)上劉某提出由8個(gè)中層以上領(lǐng)導(dǎo)合伙成立一個(gè)物業(yè)管理公司，所需注冊(cè)資金50萬(wàn)元無(wú)需個(gè)人支付，借用房產(chǎn)開發(fā)公司帳上50萬(wàn)元，待注冊(cè)成功后即將50萬(wàn)元返回房產(chǎn)公司帳上。與會(huì)者均同意劉某意見，并表示同意入股，并約定物業(yè)管理公司一共10股，其中劉某3股，付經(jīng)理張某2股，其它6人每人1股。后經(jīng)過運(yùn)作，從房產(chǎn)開發(fā)公司帳上借用了50萬(wàn)元到物業(yè)管理公司注冊(cè)銀行帳戶，并將這50萬(wàn)元?jiǎng)澐值絼⒛车?人名下，在驗(yàn)資文件和公司章程中，均注明劉某出資15萬(wàn)元，張某出資10萬(wàn)元,其它7人每人出資5萬(wàn)元。物業(yè)管理公司成立后，從2006年起，每年都分得紅利每股1200元。2008年，房產(chǎn)開發(fā)公司其它職工獲悉此事后，認(rèn)為房產(chǎn)開發(fā)公司領(lǐng)導(dǎo)以權(quán)謀私，不斷上訪告狀，要求處理。
對(duì)于劉某行為的定性有兩種意見，一種意見是劉某為了包括自己在內(nèi)的八人的私人利益，決定動(dòng)用50萬(wàn)元公款從事營(yíng)利活動(dòng)，構(gòu)成挪用公款罪。一種意見認(rèn)為雖然劉某等人確實(shí)動(dòng)用了公款50萬(wàn)去注冊(cè)自己入股的物業(yè)管理公司，但是因?yàn)閯?dòng)用這50萬(wàn)元是經(jīng)過了單位中層以上領(lǐng)導(dǎo)會(huì)議研究決定的，根據(jù)最高人民法院2003年11月13日《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》）挪用公款罪部分中“經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個(gè)人使用，或者單位負(fù)責(zé)人為單位的利益，決定將公款給個(gè)人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰?！钡囊?guī)定，故劉某不構(gòu)成挪用公款罪。
筆者認(rèn)為劉某的行為構(gòu)成挪用公款罪，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。理由如下：
一、劉某的行為具有社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰。
挪用公款罪保護(hù)的法益是公款的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)以及職務(wù)行為的廉潔性。劉某將房產(chǎn)公司50萬(wàn)元公款轉(zhuǎn)到私營(yíng)公司賬上用以注冊(cè)公司，50萬(wàn)元公款脫離了房產(chǎn)公司，侵犯了房產(chǎn)公司對(duì)該50萬(wàn)元的占有權(quán)、使用權(quán)以及受益權(quán)，同時(shí)，劉某的行為也侵犯了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。劉某為了一個(gè)純粹是個(gè)人利益的小群體動(dòng)用公款50萬(wàn)元，和一個(gè)人為了自己做生意而挪用50萬(wàn)元沒有本質(zhì)區(qū)別，只不過是使用這50萬(wàn)元的人多了幾個(gè)而已。對(duì)于挪用公款行為的性質(zhì)，不因使用公款人數(shù)的多少而改變。劉某等8人實(shí)際是共同挪用這50萬(wàn)元，所謂的“中層以上干部會(huì)議研究”，其實(shí)質(zhì)乃是犯罪的預(yù)謀，是實(shí)施犯罪行為前的一種商量行為。表面上的“集體決策”實(shí)質(zhì)仍是少數(shù)人的共犯行為，并不代表公款使用主體的意志，
如果不看事務(wù)本質(zhì)，只看形式上“經(jīng)過了單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定”就一律不作犯罪處理，這將使刑法關(guān)于挪用公款罪喪失正義性，將人為的造成“刑法漏洞”。比如，某省財(cái)政廳廳長(zhǎng)、副廳長(zhǎng)共四人在廳長(zhǎng)辦公會(huì)上決定動(dòng)用廳財(cái)務(wù)賬上1億元，用于炒股，幾天后獲利500萬(wàn)元由四人均分，公款1億元如數(shù)歸還財(cái)政廳賬上。對(duì)這種明顯具有社會(huì)危害性的行為，如果以這1億元屬于“經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個(gè)人使用”為由，不成立挪用公款罪，這不符合刑法的正義性。
刑法是國(guó)民意志的體現(xiàn)，它要求盡最大可能、最大限度的保護(hù)國(guó)民的利益，如果擴(kuò)大處罰范圍，就必然侵害國(guó)民的自由；反之，如果過分縮小處罰范圍，也會(huì)使國(guó)民利益遭受侵害。正義與公平是國(guó)民的當(dāng)然要求，立法機(jī)關(guān)根據(jù)國(guó)民意志制定的刑法，司法機(jī)關(guān)適用刑法，必須體現(xiàn)正義與公平。[①]在我國(guó)單位領(lǐng)導(dǎo)的管理單位事務(wù)的權(quán)力來(lái)源于人民權(quán)利的讓渡。憲法規(guī)定“我國(guó)的一切權(quán)力屬于人民”。人民賦予單位單位領(lǐng)導(dǎo)管理單位的權(quán)力，是讓他們維護(hù)社會(huì)秩序，保障人民的利益?？梢韵胂鬀]有那個(gè)人會(huì)賦予領(lǐng)導(dǎo)可將單位的公款供領(lǐng)導(dǎo)自己使用的權(quán)力。假設(shè)上例中,是出納、會(huì)計(jì)、報(bào)賬員等三人一起商量而挪用1億元去炒股，相信沒有人說(shuō)他們不構(gòu)成挪用公款罪。但是，在案情相同的情況下，僅僅是主體換成了廳領(lǐng)導(dǎo)，就不構(gòu)成犯罪了。原因何在？答案只能是一個(gè)，就是領(lǐng)導(dǎo)有權(quán)，而普通干部沒有這種權(quán)力，這是何其荒謬的，法律何曾授權(quán)領(lǐng)導(dǎo)這種以權(quán)謀私的特權(quán)？因此那種在形式上“經(jīng)過單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定給個(gè)人使用”，實(shí)質(zhì)是單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究給單位領(lǐng)導(dǎo)集體使用的，是從根本上違背人民意志的，是濫用權(quán)力，是以權(quán)謀私，應(yīng)當(dāng)追究法律責(zé)任?！袄寐殑?wù)便利”是挪用公款罪的客觀要件，劉某召集公司中層干部，為了小團(tuán)體的利益，決定用房產(chǎn)公司的公款去注冊(cè)私人的公司，這正是利用職務(wù)便利的具體表現(xiàn)，并且劉某這種企圖“以單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究“來(lái)逃避法律的監(jiān)督，其犯罪惡性比一般的挪用公款行為大，對(duì)此種行為不予法辦，其后果比一般的挪用公款行為不處罰更為嚴(yán)重，因?yàn)樗坏址噶伺灿霉钭锉Ｗo(hù)的法益，而且讓普通百姓感覺法律僅懲罰無(wú)權(quán)的職員，而保護(hù)有權(quán)的單位領(lǐng)導(dǎo)。
二、應(yīng)從實(shí)質(zhì)正義層面理解《紀(jì)要》中的“個(gè)人使用”。
以上，筆者述及了司法活動(dòng)不能簡(jiǎn)單的套用《紀(jì)要》“經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個(gè)人使用，……”的規(guī)定，而應(yīng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)正義的分析。下面筆者從刑法條文分析本案中劉某的行為屬于《紀(jì)要》中的“個(gè)人使用”。
“單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個(gè)人使用”有兩種情形，一是合法的借用公款，例如職工生活發(fā)生困難，經(jīng)過群眾討論，領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)，從單位臨時(shí)借貸；另一種情形是非法借貸，主要是指違反國(guó)家或單位規(guī)定的財(cái)務(wù)管理制度，經(jīng)單位集體決策或領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)，借用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或者非法或者霍格個(gè)人一般性使用。單位領(lǐng)導(dǎo)使用公款如屬于第一種情況，談不上什么違法性，在此不予討論。對(duì)于第二種情況是否構(gòu)成挪用公款罪，在理論上是爭(zhēng)議的[②]，筆者認(rèn)為第二種情況的公款使用主體不能包括單位領(lǐng)導(dǎo)本身，即不包括單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究將公款給單位領(lǐng)導(dǎo)使用的情況，否則單位領(lǐng)導(dǎo)可以構(gòu)成挪用公款罪。這可以從《解釋》中得到解答。
2002年4月28日出臺(tái)的全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于刑法第三百八十四條第一款的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）將“歸個(gè)人使用”解釋為三種情形，一是將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；二是以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的；三是個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的。根據(jù)《解釋》規(guī)定的三種情形，和“刑法設(shè)立挪用公款罪是懲治國(guó)家工作人員擅自利用職務(wù)上的便利將本單位的公款挪作私用的宗旨”[③]進(jìn)行分析，可以得出這樣的結(jié)論：即挪用的公款必須與挪用者本人有利益或者名義上的關(guān)系，否則不成立挪用公款罪。所謂利益關(guān)系，就是挪用公款者通過挪用公款可以獲得利益，比如解決了資金緊缺周轉(zhuǎn)不過來(lái)的困難，或者用公款從事營(yíng)利活動(dòng)可以獲得物質(zhì)利益，或者從事其他非法活動(dòng)滿足自己物質(zhì)或者心理需求。所謂名義關(guān)系，就是挪用者對(duì)外稱所挪用的公款是挪用者本人所有，出借者為挪用者本人。挪用公款一般是歸自己使用，在借給他人使用的情況下，通常是行為人將公款挪出來(lái)，然后再以個(gè)人的名義借給他人使用，是個(gè)人對(duì)個(gè)人的行為，用款人并不與單位發(fā)生聯(lián)系，用款人也不與單位履行正常的借款手續(xù)。之所以規(guī)定挪用公款供本人、親友或者其他自然人使用的構(gòu)成挪用公款罪，是因?yàn)榕灿玫墓詈妥约旱睦嬗嘘P(guān)或者自己直接受益，或者親友受益。一般而言，如果沒有一定的社會(huì)關(guān)系或者利益關(guān)系，人們是不會(huì)借錢給其他人用，挪用者將公款給其他自然人使用，這說(shuō)明其中必須利益關(guān)系，至少是名義上個(gè)人借了錢給他人使用。之所以規(guī)定以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的構(gòu)成挪用公款罪，乃是因?yàn)榇诵袨樵谛问缴峡词桥灿谜邆€(gè)人借錢給其他單位使用，使其他單位認(rèn)為借款于單位無(wú)關(guān)，所借款是挪用者的，亦即所挪用公款與挪用者有公開的名義上的關(guān)系。故以單位名義將公款給其他單位使用的，不構(gòu)成挪用公款罪（沒有獲取個(gè)人利益），是因?yàn)榻杩畎l(fā)生在單位之間，與個(gè)人名義、利益上都沒有關(guān)系?！督忉尅逢P(guān)于“個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的”的規(guī)定，更是說(shuō)明了挪用者如果和借款沒有名義或者利益上的關(guān)系，就不構(gòu)成挪用公款罪。換言之，個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，如果沒有謀取個(gè)人利益，則不構(gòu)成挪用公款罪。所以，可以這樣說(shuō)，挪用公款者如果與公款的使用沒有利益或者名義上的關(guān)系，那么不構(gòu)成挪用公款罪，反之，只要挪用者和公款的使用有利益或者名義上的關(guān)系，那么就構(gòu)成挪用公款罪。
本案中，劉某決定挪用50萬(wàn)元為包括自己在內(nèi)的八個(gè)人注冊(cè)物業(yè)管理公司。其行為明顯屬于《解釋》規(guī)定的第一種情形，而不是《紀(jì)要》中所稱的“經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定給個(gè)人使用的”的情形。
需要注意的是，最高人民法院的會(huì)議紀(jì)要不是司法解釋，僅對(duì)司法活動(dòng)有指導(dǎo)意義，而不具有法定效力。司法人員思維不必受《紀(jì)要》規(guī)定限制，更不應(yīng)簡(jiǎn)單的套用《紀(jì)要》，而不對(duì)內(nèi)容作實(shí)質(zhì)正義的分析。
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著名刑辯律師，公安刑偵專業(yè)出身，兩高刑事辯護(hù)律師團(tuán)主任律師，法邦名律聯(lián)盟刑辯律師，現(xiàn)專注職務(wù)犯罪、經(jīng)濟(jì)金融犯罪、涉黑涉毒犯罪、暴力犯罪刑事辯護(hù)。為嫌疑人的生命權(quán)和自由權(quán)而戰(zhàn)，以勇氣和智慧挑戰(zhàn)公權(quán)力，排除非法證據(jù)，還無(wú)罪者一生清白。
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