四、毒品含量的鑒定與刑罰裁量
[案例四]傅某走私毒品案
2007年12月3日下午，被告人傅某在香港為賺取“阿東”承諾給予的300元酬勞，攜“阿東”提供的一裝有美沙酮藥片的挎包從皇崗海關(guān)旅檢大廳走無(wú)申報(bào)通道入境，被海關(guān)關(guān)員在其挎包內(nèi)查獲美沙酮藥片2400片，在其上衣口袋查獲美沙酮藥片140片，經(jīng)鑒定，上述2540片藥片共重383.5克。依該片劑的規(guī)格和含量，可計(jì)算出美沙酮含量為3.33%。被告人提出美沙酮含量低，應(yīng)按實(shí)際含量折算毒品數(shù)量來(lái)量刑。
評(píng)析：
（一）關(guān)于毒品含量是否折算，相關(guān)立法由折算到不折算的規(guī)定演進(jìn)體現(xiàn)了對(duì)毒品犯罪打擊的力度的進(jìn)一步加大。1994年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于禁毒的決定>的若干問(wèn)題的解釋》第19條規(guī)定：“海洛因的含量在25%以上的，可視為《決定》和本解釋中所指的海洛因。含量不夠25%的，應(yīng)當(dāng)折合成含量為25%的海洛因計(jì)算數(shù)量”。1997年修訂的現(xiàn)行《刑法》第357條規(guī)定：“毒品的數(shù)量以查證屬實(shí)的走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品的數(shù)量計(jì)算，不以純度折算。”但由于毒品的純度高低畢竟與其社會(huì)危害性直接關(guān)聯(lián)，死刑的適用對(duì)象是“罪行極其嚴(yán)重”的犯罪分子，為體現(xiàn)“嚴(yán)格控制并慎重適用死刑”的刑事司法政策，2008年1月“兩高一部”頒發(fā)《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第四條又明確規(guī)定：“可能判處死刑的毒品犯罪案件，毒品鑒定結(jié)論中應(yīng)有含量鑒定的結(jié)論?！睆V東省高級(jí)人民法院在2009年9月下發(fā)《全省部分中級(jí)法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》則進(jìn)一步明確：“判處死刑立即執(zhí)行案件的毒品含量應(yīng)當(dāng)在25%以上。對(duì)毒品含量低于25%的，按照25%的含量折算?！?!--全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于禁毒的決定-->
（二）部分類型的毒品除按查獲數(shù)量計(jì)算外，還可按其針劑或片劑的數(shù)量直接折算，但不能視為按含量折算，該類特殊類型的毒品即杜冷丁和鹽酸二氫埃托啡，具體可見(jiàn)2000年4月最高人民法院《關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問(wèn)題的解釋》的相關(guān)規(guī)定。由于該二類毒品一般是從藥品生產(chǎn)、使用單位流入非法渠道，生產(chǎn)過(guò)程中該二種管制物品的含量有嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)要求，含量相對(duì)固定且較低，故既可按查獲的毒品數(shù)量計(jì)，亦可按針劑或片劑數(shù)量計(jì)算，不會(huì)造成適用標(biāo)準(zhǔn)上的混亂。
（三）美沙酮的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)已有司法解釋加以明確規(guī)范。2008年1月“兩高一部”頒發(fā)《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定：美沙酮200克以上不滿1千克的，為“其他毒品數(shù)量較大”；另規(guī)定“上述毒品品種包括其鹽和制劑”。美沙酮作為一種人工合成的麻醉藥品，雖作為戒除海洛因依賴的替代治療藥物被廣泛運(yùn)用，但其制劑的規(guī)格和含量并無(wú)固定標(biāo)準(zhǔn)，因此，司法解釋規(guī)定不以含量折算?；氐礁的尺\(yùn)輸毒品案，根據(jù)現(xiàn)行規(guī)范性文件規(guī)定，本案法院未將涉案的383.5克美沙酮予以折算，按“其他毒品數(shù)量較大”應(yīng)在七年以上有期徒刑幅度內(nèi)量刑的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)被告人傅某酌情從輕處罰并判處有期徒刑七年是恰當(dāng)?shù)摹?/p>
（四）如何對(duì)種類繁多、毒性大小不同的毒品給以科學(xué)的分類換算，并據(jù)此給予毒品犯罪人較為準(zhǔn)確的刑罰，是一個(gè)世界性的難題。當(dāng)前世界多數(shù)國(guó)家都將毒品犯罪作為嚴(yán)重的犯罪予以打擊。在毒品純度是否影響量刑這一問(wèn)題上，各國(guó)根據(jù)自己的國(guó)情，采取了不同的立法。例如，在美國(guó)，毒品犯罪的量刑最高為終身監(jiān)禁，量刑時(shí)毒品數(shù)量不以純度折算，但如果折算成純品量刑更重的，則應(yīng)當(dāng)予以折算;對(duì)于高純度的毒品，量刑時(shí)可以從重或加重處罰。而且，對(duì)查獲的毒品都進(jìn)行了定量分析，得出了包括純度在內(nèi)的一系列關(guān)于毒品的信息。在英國(guó)，毒品犯罪的法定最高刑亦為終身監(jiān)禁，常見(jiàn)毒品的數(shù)量根據(jù)純度折算，因?yàn)?00%純度的毒品是不存在的，不純的海洛因或安非他明都需要折算為100%純度的同樣的毒品，根據(jù)折算后的數(shù)量定罪量刑。
（五）我國(guó)的相關(guān)規(guī)定及存在問(wèn)題。在我國(guó)，2008年12月的“大連會(huì)議”紀(jì)要除規(guī)定可能判處死刑案件要做毒品含量鑒定外，還規(guī)定“對(duì)涉案毒品可能大量摻假或者系成分復(fù)雜的新類型毒品的，亦應(yīng)當(dāng)作出毒品含量鑒定?！标P(guān)于毒品含量確實(shí)較低案件能否在量刑時(shí)酌情考慮，2000年4月4日《全國(guó)法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》則指出：“毒品犯罪數(shù)量對(duì)毒品犯罪的量刑具有重要作用,但毒品數(shù)量只是依法懲處毒品犯罪的一個(gè)重要情節(jié)而不是全部情節(jié)”，“對(duì)于查獲的毒品證明有大量摻假，經(jīng)鑒定查明毒品含量極少，確有大量摻假成份的，在處刑時(shí)酌情考慮?！?/p>
一般說(shuō)來(lái)，毒品的純度越高，其毒性越大，也說(shuō)明涉及的行為人更接近毒品源頭，更可能是毒梟或者是毒品流轉(zhuǎn)鏈條中的上層，而非直接面向零散購(gòu)買者的下級(jí)，因此，同樣販賣50克海洛因，不同的含量所反映的社會(huì)危害性可能會(huì)有極大的差別，但這種“酌情考慮”顯然將其量刑僅限于從輕而不能減輕，如此絕對(duì)化是否公平、合理？能否根據(jù)查獲毒品的具體特性和個(gè)案情形，在立法上規(guī)定給予所涉毒品含量極低的被告人法定減輕，或者按照《刑法》第63條第二款的規(guī)定給予特殊減輕？又或者是通過(guò)改變定性，從而靈活適用某些量刑情節(jié)來(lái)減輕處罰？司法實(shí)踐中發(fā)生的某些個(gè)案給我們的研究提供了很好的素材：相關(guān)案例之一，被告人趙某某販賣凈重308.65克的毒品海洛因針劑共163支（該毒品海洛因含量極低，318克針劑中純海洛因只有0.205克）、杜冷丁針劑1支。法院認(rèn)定趙某某販賣海洛因318克，判處有期徒刑十五年。案例之二，被告人吳某某從湖南郴州取得準(zhǔn)備用于制作麻古的640.77克配料（含甲基苯丙胺和咖啡因成分，甲基苯丙胺含量為0.012%，經(jīng)折算僅0.77克）和0.3克麻黃堿后，欲帶回廣州加工成麻古。當(dāng)其攜帶上述物品到郴州火車站準(zhǔn)備進(jìn)站乘車時(shí)，被人贓并獲。起訴指控其行為構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪，法院鑒于此案毒品含量極低，如按運(yùn)輸毒品罪定罪量刑則罪責(zé)刑極不適應(yīng)，故改為制造毒品罪（犯罪預(yù)備）判處有期徒刑三年。對(duì)比而言，案例一的量刑是否做到了罪行相適，值得我們深思。
五、犯意引誘、數(shù)量引誘與合法誘惑偵查
[案例五]包某某販賣毒品案
2007年11月9日10時(shí)30分許，翟某某（同案被告人，已判刑）打電話商定由被告人包某某送300克毒品到甘肅省蘭州市城關(guān)區(qū)嘉峪關(guān)東路64l號(hào)403翟的住處交易。當(dāng)日12時(shí)許，包某某攜帶毒品趕至該641號(hào)單元樓下時(shí)，偵查人員將包當(dāng)場(chǎng)抓獲，從包騎的摩托車腳踏板上查獲毒品海洛因300.7克。經(jīng)鑒定，海洛因含量為92．77％。包某某提出其是被引誘犯罪，辯護(hù)人則提出本案存在犯意引誘和數(shù)量引誘。法院一、二審均以販賣毒品罪判處包某某死刑，最高人民法院裁定發(fā)回重審。
評(píng)析：
（一）現(xiàn)行規(guī)范性文件的相關(guān)規(guī)定
根據(jù)2008年12月“大連會(huì)議”紀(jì)要相關(guān)規(guī)定，特情介入案件主要存在以下情形：
1．犯意引誘。是指“行為人本沒(méi)有實(shí)施毒品犯罪的主觀意圖，而是在特情誘惑和促成下形成犯意，進(jìn)而實(shí)施毒品犯罪”。這類特情介入的情形在英美法中被稱為“偵查陷阱”，可以作為被告人的抗辯理由。盡管學(xué)術(shù)界對(duì)這類“犯罪誘發(fā)型誘惑偵查”情形下的被誘惑者是否應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任存在爭(zhēng)議，但上述《會(huì)議紀(jì)要》顯然是采取了追究刑責(zé)而又在量刑上酌情從輕的折中方法：“因‘犯意引誘’實(shí)施毒品犯罪的被告人，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，無(wú)論涉案毒品數(shù)量多大，都不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。行為人在特情既為其安排上線，又提供下線的雙重引誘，即‘雙套引誘’下實(shí)施毒品犯罪的，處刑時(shí)可予以更大幅度的從寬處罰或者依法免予刑事處罰?！?/p>
2．?dāng)?shù)量引誘。是指“行為人本來(lái)只有實(shí)施數(shù)量較小的毒品犯罪的故意，在特情引誘下實(shí)施了數(shù)量較大甚至達(dá)到實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的毒品犯罪?！睂?duì)于特情介入后人為擴(kuò)大犯意下所增加的毒品數(shù)量，同樣有人認(rèn)為不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，但上述“大連會(huì)議”紀(jì)要同樣采取了折中處理方案：“對(duì)因‘?dāng)?shù)量引誘’實(shí)施毒品犯罪的被告人，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，即使毒品數(shù)量超過(guò)實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，一般也不判處死刑立即執(zhí)行。”
3．提供機(jī)會(huì)型引誘。即合法誘惑偵查，是指“對(duì)已持有毒品待售或者有證據(jù)證明已準(zhǔn)備實(shí)施大宗毒品犯罪者，采取特情貼靠、接洽而破獲的案件”，這是各國(guó)普遍允許且常見(jiàn)的合法偵查措施。該類情形不屬“犯罪引誘”，應(yīng)當(dāng)依法處理。
（二）界定“犯意引誘”、“數(shù)量引誘”之要旨
盡管眾多學(xué)者和實(shí)務(wù)界人士從不同角度提出了界定特情介入情況下區(qū)分屬犯意引誘、數(shù)量引誘與合法誘惑偵查的方法，但其核心均可歸結(jié)為斷定被誘惑者的犯意是“自發(fā)產(chǎn)生”，還是外力“強(qiáng)行植入”。然而，具體到個(gè)案，判斷的關(guān)鍵最終還是落實(shí)到證據(jù)的收集、審查與判斷。由于證明這一問(wèn)題的證據(jù)上往往是一對(duì)一的言詞證據(jù)，缺少書證、證人證言或視聽資料、電子證據(jù)等其他旁證，故證據(jù)問(wèn)題才是司法實(shí)務(wù)中的真正難題。為做好取證工作，筆者建議，偵查機(jī)關(guān)對(duì)安排特情人員與毒販聯(lián)系毒品交易時(shí)的經(jīng)過(guò)和細(xì)節(jié)，應(yīng)以錄音、錄像或視頻等視聽資料的形式加以固定，并對(duì)毒品的來(lái)源加大追查力度，以便全面收集和提供證據(jù)，有利于審查起訴機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)準(zhǔn)確判斷特情介入的具體情形。此外，在證據(jù)之間存在矛盾，正如“大連會(huì)議”紀(jì)要所指出的“不能排除犯意引誘和數(shù)量引誘的案件”，在考慮是否對(duì)被告人判處死刑立即執(zhí)行時(shí)，要留有余地。而筆者則認(rèn)為，即便非死刑案件，在量刑上也應(yīng)酌情考慮從輕處罰。
（三）本案的裁決
本案中，同案人翟某某因販賣毒品被抓獲后，供述了毒品來(lái)源，在偵查人員的安排下，其打電話給包某某提出要大量毒品，越多越好。在接到翟的電話約一個(gè)半小時(shí)后，包某某攜帶大量毒品在約定交易地點(diǎn)出現(xiàn)，包某某被抓獲后公安人員又在其家中查獲0.7克海洛因、64萬(wàn)元現(xiàn)金及厘等秤。鑒于包某某此前有販毒前科，翟某某指證曾多次向包購(gòu)毒，此次包短時(shí)間內(nèi)找來(lái)300克海洛因交易，且家中被查出大量現(xiàn)款和厘等秤，故可認(rèn)定本身有販毒意愿，并非“強(qiáng)行植入”，故本案不屬“犯意引誘”。
但是，根據(jù)翟某某和包某某的供述，翟之前向包購(gòu)海洛因每次數(shù)量從10克到50克不等，均未超過(guò)50克，但這次翟提出購(gòu)毒時(shí)強(qiáng)調(diào)“要多一些，越多越好”，包則稱翟明確提出要300克，由于缺乏證據(jù)證實(shí)包事先持有300克海洛因待售，也沒(méi)證據(jù)證實(shí)其內(nèi)心已有要與他人交易大量毒品的主觀意圖，故本案不屬“提供機(jī)會(huì)型引誘”的合法誘惑偵查，不能排除存在“數(shù)量引誘”。最后，最高人民法院裁決以包某某“認(rèn)罪態(tài)度較好，販賣毒品行為系在偵查人員控制下實(shí)施，毒品未流入社會(huì)，社會(huì)危害性相對(duì)較小”為由，認(rèn)為對(duì)包某某判處死刑可不必立即執(zhí)行。
六、毒品犯罪的未完成形態(tài)分析——特殊情形下犯罪既遂、未遂的認(rèn)定
[案例六]朱某某等人制造、販賣毒品案
2006年6、7月，被告人朱某某糾集倪某某、石某某、吳某某商議制造氯胺酮（俗稱“K粉”），以牟取暴利。朱某某花費(fèi)10000元從武漢“小李”處購(gòu)得制造K粉的原材料氯胺酮堿（以下簡(jiǎn)稱“堿”）500克，并安排倪某某等人購(gòu)買制造K粉的其他工具和物品。之后4人多次制造K粉，均以失敗告終。2006年8月，朱某某等4人用剩余的部分“堿”制造出K粉150克許。因質(zhì)量不好，有50余克被扔棄，其余大部分供自己或送給他人吸食。此后，朱某某伙同倪某某等人先后利用所購(gòu)“堿”制造K粉共計(jì)900余克，用于販賣、自己和他人吸食或因質(zhì)量不好而丟棄。2006年12月28日，朱某某等人被抓獲。
評(píng)析：
（一）本案受關(guān)注的主要問(wèn)題是：制造毒品失敗的行為能否認(rèn)定為犯罪未遂？
從理論上講，制造毒品行為屬于故意犯罪，是結(jié)果犯，故存在犯罪的未完成狀態(tài)?！按筮B會(huì)議”紀(jì)要指出：“已經(jīng)制造出粗制毒品或半成品的，以制造毒品罪的既遂論處。購(gòu)進(jìn)制造毒品的設(shè)備和原料，開始著手制造毒品，但尚未制造出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品罪的未遂論處?！敝劣跒楹螞](méi)能制造出毒品，既可能是制毒原料有問(wèn)題，制毒工藝有問(wèn)題，抑或是受外在因素干預(yù)而未達(dá)完成狀態(tài)。本案中，朱某某等人第一次制造氯胺酮雖以失敗告終，沒(méi)有制造出法律要求的毒品，但因朱某某等人已經(jīng)著手實(shí)施了制造毒品的行為，后續(xù)制毒成功的結(jié)果說(shuō)明該行為可以制造出毒品，制毒失敗的行為同樣具有社會(huì)危害性，故該部分應(yīng)以制造毒品罪（未遂）定罪處罰。
（二）販賣毒品罪的既、未遂認(rèn)定。
這是在理論界和實(shí)踐中都有爭(zhēng)議的問(wèn)題。從理論上講，販賣毒品行為也應(yīng)當(dāng)是結(jié)果犯，但顯然，若此特殊類型的犯罪按結(jié)果犯處理，將不利于查處和嚴(yán)厲打擊的現(xiàn)實(shí)之需。為此，司法實(shí)踐中已基本形成共識(shí)，已毒品交易是否“進(jìn)入交易環(huán)節(jié)”作為判定既、未遂的標(biāo)準(zhǔn)。為販賣而購(gòu)入毒品的，購(gòu)入的毒品未聯(lián)系銷售，亦構(gòu)成既遂。因販賣少量毒品而被查獲不在該次販賣的其他毒品的，即便行為人是吸毒者，其他被查獲的毒品亦以既遂論（全部計(jì)入毒品數(shù)量，部分毒品可能只是個(gè)人吸食僅作為酌情從輕情節(jié)考慮）。而由于對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，將假毒品當(dāng)真毒品販賣的，無(wú)論賣出與否，均為未遂（對(duì)象不能犯）。
然而，盡管上述原則大大解決了理論和實(shí)踐中的紛爭(zhēng)，某些特別情形的出現(xiàn)仍給既、未遂的認(rèn)定提出了難題。例如，“進(jìn)入交易環(huán)節(jié)”的界定，對(duì)賣方而言，是以進(jìn)入特定地域還是以買賣雙方見(jiàn)面接觸為標(biāo)志？在去交易地點(diǎn)的途中被抓是否屬未遂？筆者認(rèn)定，所謂“進(jìn)入交易環(huán)節(jié)”，應(yīng)指進(jìn)入“可當(dāng)場(chǎng)完成交易”的實(shí)際階段，因此，除了要攜帶毒品外，還要進(jìn)入約定的交易地點(diǎn)，否則，賣方不構(gòu)成既遂。至于是否實(shí)際接觸購(gòu)毒者、是否交接錢物則在所不論。當(dāng)然，若有充分證據(jù)證實(shí)賣方毒品系為賣而買進(jìn)，而非他人贈(zèng)與、寄存、盜搶等所得、拾獲或祖上所傳，則在途被抓仍屬既遂。對(duì)于買方，仍應(yīng)以購(gòu)得毒品為既遂，購(gòu)得并在手上持有的時(shí)間長(zhǎng)短，不影響既遂的認(rèn)定。
（三）運(yùn)輸毒品罪的既、未遂認(rèn)定。
一般認(rèn)為，行為人只要將毒品帶離藏匿地點(diǎn)進(jìn)行運(yùn)輸，即為既遂，運(yùn)輸目的地到達(dá)與否不影響既遂的構(gòu)成。
但司法實(shí)踐中，對(duì)上述原則的理解也不能過(guò)于絕對(duì)。例如，行為人從住處取出毒品，剛帶至樓下的就被抓的；又如，行為人在火車站接取了毒品，買了車票剛準(zhǔn)備乘車就被抓的。這些行為一概認(rèn)定為既遂，與行為人的罪責(zé)不相適應(yīng)。
（四）走私毒品罪的既、未遂認(rèn)定。
司法實(shí)踐中，對(duì)走私毒品行為的既、未遂認(rèn)定，通常區(qū)分入境和出境兩種不同情況分別判定，但理論界觀點(diǎn)有較大分歧，實(shí)踐中的做法也不盡統(tǒng)一。筆者認(rèn)為，按以下原則劃分為宜：入境的，若為陸路交通工具，則以毒品進(jìn)入我國(guó)國(guó)、邊境為既遂標(biāo)志；若為水路或航空器，則以船舶或航空器靠岸或著陸（已進(jìn)入我國(guó)國(guó)、邊境）為既遂要件。出境的，只要行為人作了相應(yīng)走私出境準(zhǔn)備，不論是瞞關(guān)、闖關(guān)還是繞關(guān)的走私方式，只要已將毒品從藏匿地啟運(yùn)并準(zhǔn)備設(shè)法越過(guò)國(guó)（邊）境，則視為既遂。
七、制造毒品行為的司法認(rèn)定——兼評(píng)該罪認(rèn)定的法定標(biāo)準(zhǔn)及取證要點(diǎn)
[案例七]吐某等制造毒品案
2009年1月和8月，被告人吐某先后承租了廣州市越秀區(qū)永泰路52號(hào)金福樓15樓G房和7樓G房。2010年1月，吐某開始糾合被告人艾某為他人加工毒品牟利。2010年7月2日15時(shí)許，被告人阿某攜帶白色粉末狀毒品100多克來(lái)到金福樓15樓G房，要求吐某、艾某為其加工成五塊。同日16時(shí)許，阿某將已經(jīng)加工的毒品放在隨身攜帶的掛包內(nèi)與艾某一同走到金福樓門口時(shí)被公安人員抓獲，公安人員當(dāng)場(chǎng)從阿某隨身攜帶的掛包內(nèi)繳獲白色塊狀物5塊（經(jīng)檢驗(yàn)，凈重525克，檢出海洛因成分，含量為13.3%）。隨后，公安人員又在金福樓15樓G房抓獲被告人吐某，從該房?jī)?nèi)繳獲塑料膜裝土黃色塊狀物1包(經(jīng)檢驗(yàn)，凈重54克，檢出海洛因成分，含量為8.1%)以及千斤頂1個(gè)、索尼牌筆記本電腦1部；在金福樓7樓G房繳獲粉末狀、顆粒狀及液態(tài)等各類煙酰胺共計(jì)13077.4克、安定注射液410克、異丙嗪注射液278克、甲基苯丙胺0.61克以及制毒模具、粉碎機(jī)、電子秤、錫紙等物品。
評(píng)析：
（一）關(guān)于制造毒品的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
“大連會(huì)議”紀(jì)要明確指出：“鑒于毒品犯罪分子制造毒品的手段復(fù)雜多樣，不斷翻新，采用物理方法加工、配制毒品的情況大量出現(xiàn)，有必要進(jìn)一步準(zhǔn)確界定制造毒品的行為、方法。制造毒品不僅包括非法用毒品原植物直接提煉和用化學(xué)方法加工、配制毒品的行為，也包括以改變毒品成分和效用為目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行為。如將甲基苯丙胺或者其他苯丙胺類毒品與其他毒品混合成麻古或者搖頭丸。為便于隱蔽運(yùn)輸、銷售、使用、欺騙購(gòu)買者，或者為了增重，對(duì)毒品摻雜使假，添加或者去除其他非毒品物質(zhì)，不屬于制造毒品的行為?！毕啾?994年12月《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于禁毒的決定〉的若干問(wèn)題的解釋》中關(guān)于“制造毒品，是指非法用毒品原植物直接提煉或者用化學(xué)方法加工、配置毒品的行為”的規(guī)定，現(xiàn)行規(guī)定更為完善，標(biāo)準(zhǔn)也更為明確。
（二）吐某等三被告人的行為如何定性？
該三人均被公訴機(jī)關(guān)以制造毒品罪起訴，經(jīng)查，安定即二類精神藥品地西泮；煙酰胺是維生素B3，不是毒品；異丙嗪抗組胺藥，用于各種過(guò)敏癥，具有明顯的中樞安定作用，但未列入精神藥品目錄及易制毒化學(xué)品目錄，非法藥物折算表中亦沒(méi)有異丙嗪。經(jīng)了解，毒品犯罪分子一般不用上述兩種藥品加入海洛因中摻雜使假，從目前掌握的情況看，從吸毒人員身上檢出的上述藥品一般是用于吸食海洛因后再注射以增加海洛因的效果。另經(jīng)查，上述房?jī)?nèi)查獲的模具、粉碎機(jī)、電子秤等工具上沒(méi)有檢出毒品附著物及指紋。
吐某辯解稱其只是幫他人加工毒品而不是制造毒品，查獲的毒品系用于自己吸食，但其被抓獲后偵查人員未能及時(shí)對(duì)三名犯罪嫌疑人進(jìn)行尿檢；阿某提出其沒(méi)有制造毒品，其行為不構(gòu)成制造毒品罪，但阿某和吐某均供認(rèn)他們是往海洛因中添加化學(xué)劑增重，使100克海洛因增重為525克，但只是未明確供認(rèn)添加的何種化學(xué)劑。前述提到含安定成分的注射液205支及有異丙嗪成分的注射液139支一般不用于添加進(jìn)海洛因中，且檢驗(yàn)報(bào)告中也沒(méi)有顯示繳獲的525克海洛因還檢出了安定、異丙嗪成分。艾某稱7樓G房專門用來(lái)放加工毒品的原料和工具，但其不知道吐某與阿某之間的事，其沒(méi)有加工毒品。
綜上，由于現(xiàn)有證據(jù)只能證實(shí)被告人吐某收取加工費(fèi)幫他人加工毒品，所加工后的毒品除海洛因之外未檢出其他毒品成分，也沒(méi)有證據(jù)證實(shí)其“效用”發(fā)生了改變，故不屬制造毒品，也非加價(jià)販賣，因此，只能認(rèn)定吐某的行為構(gòu)成非法持有毒品罪；艾某是吐某加工毒品的同伙，亦構(gòu)成非法持有毒品罪；雖阿某在偵查階段曾供認(rèn)加工后販賣，但偵查后期及庭審中翻供否認(rèn)加工后予以販賣，且其關(guān)于要將毒品販賣的供述沒(méi)有其他證據(jù)印證，因此，目前沒(méi)有充分證據(jù)證實(shí)被告人將毒品拿去販賣、走私、運(yùn)輸?shù)绕渌酒贩缸镄袨?，故?yīng)認(rèn)定其行為構(gòu)成非法持有毒品罪。最后，法院以非法持有毒品罪分別判處吐某、阿某、艾某有期徒刑十三年、十年和八年，該判決已發(fā)生法律效力。
（三）認(rèn)定制造毒品行為面臨的難題與出路。
盡管現(xiàn)行規(guī)范性文件對(duì)制造毒品行為的界定已提出了明確的標(biāo)準(zhǔn)，但司法實(shí)踐中，法官對(duì)一些案件，特別是用混合等物理方法加工、配置毒品行為的認(rèn)定仍感覺(jué)把握不準(zhǔn)，處理起來(lái)特別棘手，存在的問(wèn)題主要是：其一，難以判定加工前后的毒品“成分”是否發(fā)生改變。實(shí)踐中，某些案件制毒現(xiàn)場(chǎng)查獲的毒品往往未讓犯罪嫌疑人作具體區(qū)分、解釋和說(shuō)明，無(wú)法區(qū)分哪些是原料和配料，哪些是成品或半成品，因加工前后的毒品無(wú)法區(qū)分，因而難以對(duì)比鑒定。有的則因檢驗(yàn)報(bào)告未作詳細(xì)鑒定或未予披露，從而導(dǎo)致制毒行為無(wú)法認(rèn)定。例如，筆者所在法院還曾審理馬某等人非法持有毒品案，雖查獲了含氯胺酮、咖啡因、普魯卡因、磺酰胺及甲基苯丙胺等成分的粉末、晶體或膠狀物，但因被告人否認(rèn)制毒，而膠狀物除鑒定出氯胺酮之外，未檢出其他毒品，現(xiàn)場(chǎng)查獲的粉碎機(jī)、攪拌機(jī)等工具上也沒(méi)有進(jìn)行附著物鑒定。此案一審以制造毒品罪定罪，被告人上訴后被上級(jí)法院發(fā)回重審，重審時(shí)全案以非法持有毒品罪判決。其二，加工后的毒品“效用”是否改變難以認(rèn)定。具體原因很多，除加工前后的毒品未能區(qū)分之外，檢驗(yàn)報(bào)告未予說(shuō)明，或缺乏相關(guān)機(jī)構(gòu)的專家意見(jiàn)而導(dǎo)致法官難下結(jié)論也是重要原因。例如，將海洛因用水稀釋再加上安定，能否認(rèn)定為制造毒品，若無(wú)專家意見(jiàn)說(shuō)明，法官很難判斷其“效用”是否改變？其三，“成分”、“效用”的改變是否二者均具備才構(gòu)成制造毒品，其中的“成分”是否限于毒品？?jī)H有“成分”或“效用”單方面的改變是否也構(gòu)成制毒？“效用”的改變有何客觀而更為明晰的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)？相應(yīng)的問(wèn)題還沒(méi)有司法解釋的進(jìn)一步明確及實(shí)踐案例的支撐，仍值得深入研究。
筆者認(rèn)為，立法上固然要進(jìn)一步明確“成分”、“效用”不可或缺且“成分”應(yīng)指管制類毒品，但解決難題的另外方面，還在于司法實(shí)務(wù)部門特別是偵查部門的調(diào)查取證應(yīng)更細(xì)致，鑒定應(yīng)更科學(xué)，而理論研究者也能針對(duì)新情況新問(wèn)題，作出更有前瞻性的研判。
由于毒品犯罪的特殊性，在司法實(shí)務(wù)中，無(wú)論是偵查措施采用、證據(jù)的運(yùn)用、案件事實(shí)的認(rèn)定乃至法律的適用，都呈現(xiàn)出不同于其他普通刑事案件的特殊解決思路和方法。除前述常見(jiàn)問(wèn)題外，毒品犯罪案件中還有其他眾多問(wèn)題及其特殊處理原則，同樣值得我們?nèi)リP(guān)注和探究，例如，特殊的地域管轄規(guī)定,如何開展國(guó)際司法協(xié)作及域外刑事證據(jù)的提取和審查；又如，共犯的認(rèn)定、主從犯的劃分及其區(qū)別量刑；再如，混合型毒品、新型毒品如“搖頭丸”、“麻古”的區(qū)分、數(shù)量的認(rèn)定及其量刑標(biāo)準(zhǔn)；死刑和財(cái)產(chǎn)刑如何準(zhǔn)確適用，等等。紛繁復(fù)雜的毒品犯罪現(xiàn)狀給毒品犯罪理論研究及立法、司法都提出了許多難題，實(shí)踐之樹長(zhǎng)青，豐富多樣而難題迭出的司法實(shí)務(wù)，正是推動(dòng)理論不斷前行的不竭源泉。
專注刑事辯護(hù)律師 還無(wú)罪者一生清白：優(yōu)秀的刑辯律師，具有挑戰(zhàn)公權(quán)力的勇氣和智慧，用抽絲剝繭之功分析每一份證據(jù)，敢于排除非法證據(jù)，為嫌疑人的生命權(quán)和自由權(quán)而戰(zhàn)，還無(wú)罪者一生清白，是刑辯律師的追求，為此，我們不能懈怠，刑辯律師永遠(yuǎn)在路上。
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執(zhí)業(yè)律所：北京市兩高律師事務(wù)所
咨詢電話： 15811286610
著名刑辯律師，公安刑偵專業(yè)出身，兩高刑事辯護(hù)律師團(tuán)主任律師，法邦名律聯(lián)盟刑辯律師，現(xiàn)專注職務(wù)犯罪、經(jīng)濟(jì)金融犯罪、涉黑涉毒犯罪、暴力犯罪刑事辯護(hù)。為嫌疑人的生命權(quán)和自由權(quán)而戰(zhàn)，以勇氣和智慧挑戰(zhàn)公權(quán)力，排除非法證據(jù)，還無(wú)罪者一生清白。
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