隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的不斷發(fā)展和完善，市場產(chǎn)品的日益豐富，不同的產(chǎn)品或不同品牌的同類產(chǎn)品層出不窮，以及全球化進程的加快和媒體技術的迅速發(fā)展。人們獲取信息的渠道也層出不窮，花樣繁新，廣告作為溝通和消費的中介，在市場經(jīng)濟中扮演著重要的角色，已經(jīng)成為許多商品在市場和消費者之中賴以存在、建立聲譽的重要手段，也是經(jīng)營者開拓市場不可或缺且行之有效的宣傳與競爭方式。其中比較廣告由于其直接提供了同種或同類產(chǎn)品之間的實質(zhì)性對比信息，既減少了消費者選購商品的成本，更能使真正的優(yōu)勢產(chǎn)品迅速占領市場，因而倍受經(jīng)營者的青睞。比較廣告具有合理性，但它又是一把雙刃劍，正確運用時可以促進競爭，而當廣告主為追求自身效益的最大化不當使用比較廣告時，完全可能給其他競爭對手造成損害甚至構成不正當競爭。本文就一起利用比較廣告詆毀他人商譽的不正當競爭案件談談比較廣告的概念、比較廣告常見的不正當競爭行為及表現(xiàn)形式、如何避免比較廣告構成不正當競爭。
一、據(jù)以研究的案例
上海XX地板制品有限公司（以下簡稱“上海地板公司”）生產(chǎn)和銷售的主要產(chǎn)品是“匯麗”牌強化復合地板，該地板是引進德國技術和設備生產(chǎn)的具有特殊耐磨層的高科技室內(nèi)地板裝飾材料，曾多次獲獎，深受消費者歡迎。深圳XX木業(yè)有限公司（以下簡稱“深圳木業(yè)公司”）生產(chǎn)和銷售的主要產(chǎn)品是“森林王”三層實木地板，該公司為推廣其產(chǎn)品，通過深圳電視臺、廣東有線電視臺及《深圳晚報》、《北京青年報》、《文匯報》、《建材行情》等廣告媒體連續(xù)發(fā)布《森林王木地板與強化地板的區(qū)別》、《森林王為您算好三筆帳》等廣告，并在上海市建材裝飾市場廣為散發(fā)，在上述廣告中使用了“歐洲進口強化地板”、“進口強化地板”、“國外強化地板”、“強化地板”、“強化復合地板”等詞句。上海地板公司認為深圳木業(yè)公司在上述廣告中惡意攻擊強化復合地板，給公司的商業(yè)信譽和產(chǎn)品聲譽受到嚴重損害，隨向法院起訴，要求深圳木業(yè)公司停止不正當競爭行為，賠償損失。法院經(jīng)審理判決深圳木業(yè)公司停止對上海地板公司實施商業(yè)詆毀的不正當競爭行為。
二、比較廣告的概念
比較廣告，又稱競爭性廣告或?qū)Ρ刃詮V告，是一種特殊表現(xiàn)形式的廣告，是指廣告主在發(fā)布的廣告中將在同一領域內(nèi)自己與他人經(jīng)營的商品或提供的服務進行比較以說明自己商品或服務的優(yōu)勢而排斥他人的廣告。從比較廣告的表現(xiàn)形式看，比較廣告可分為直接比較廣告和間接比較廣告。直接比較廣告，是指商品的經(jīng)營者或服務提供者在其廣告中“指名道姓”地與競爭對手的商品或者服務進行比較或雖然沒有明確提及被對比者，但一望便知的廣告。間接比較廣告，是指商品的經(jīng)營者或服務的提供者在其廣告中與不特定的同一行業(yè)的競爭對手的商品或者服務進行比較的廣告。前者的特點是有特定的比較對象，后者則沒有具體、特定的比較對象，沒有直接指明其他經(jīng)營者的產(chǎn)品或服務質(zhì)量不佳，而是通過諸如“最好”、“最高”、“第一”等詞匯來表明自己比其他經(jīng)營者好。比較廣告具有四個方面特征：一是比較廣告的比較者與被比較者必須是同行業(yè)的商品經(jīng)營者或服務提供者，即比較主體具有對應性；二是比較的對象必須是屬于同一競爭領域內(nèi)的相同或者服務，即比較之處具有可比性；三是比較的內(nèi)容應以具體事實為基礎，且應對此作出相應的證明，即比較內(nèi)容具有客觀性；四是比較的目的必須是說明自己商品或服務的優(yōu)勢，從而達到占領市場的目的，即競爭具有明顯的排斥性。
與一般商業(yè)廣告相比，比較廣告不僅能夠給廣告受眾傳遞關于其商品或服務一般信息，而且能夠告訴廣告受眾關于與廣告主具有競爭關系的經(jīng)營者的比較信息。
三、比較廣告常見的不正當競爭行為及表現(xiàn)形式
（一）比較廣告的內(nèi)容不真實
1、構成虛假廣告的比較廣告。構成虛假廣告，一般從以下兩方面認定：一是所宣傳的產(chǎn)品和服務本身是否客觀、真實；二是廣告所宣傳的產(chǎn)品和服務的主要內(nèi)容是否真實。凡是利用比較廣告捏造事實、以并不存在的產(chǎn)品和服務進行欺詐宣傳，或比較廣告所宣傳的產(chǎn)品和服務的主要內(nèi)容和事實不符的，均應認定為虛假廣告。由于比較廣告涉及對比較和被比較的商品或服務的宣傳，就要求比較廣告對兩種涉及的商品或服務進行全面客觀的比較，不得夸大，也不得無中生有，更不得捏造、散布與實際情況不符的宣傳。構成虛假廣告的比較廣告通常有如下幾種：（1）“無中生有”，捏造與散布虛假事實；（2）夸大失真，廣告中比較的基本事實真實，但比較的表現(xiàn)手法過于夸張；（3）僅僅表現(xiàn)比較結果，對于優(yōu)勢的依據(jù)即比較的具體內(nèi)容、過程及資料不予說明；（4）表述內(nèi)容模糊，引人誤解。
2、構成商業(yè)詆毀行為的比較廣告。商業(yè)詆毀行為通常通過虛假或欺騙性的宣傳，誹謗競爭對手或其商品、服務。構成商業(yè)詆毀，法律規(guī)定要求行為者在主觀上具有詆毀的故意，即具有貶低競爭對手或其商品、服務，削弱其市場競爭能力，借以抬高自身競爭優(yōu)勢的故意，在客觀上實施了捏造、散布虛偽事實的行為。實踐中，構成商業(yè)詆毀的比較廣告，主要表現(xiàn)為惡意地渲染競爭者的偶然或意外事件，惡意地利用客觀事實，片面利用沒有定論的學術觀點等等。
（二）比較廣告的內(nèi)容真實
1、比較廣告的比較者與被比較者不是同類，即比較主體不具有可比性。如廣告中將自己的生產(chǎn)者與對方的銷售者比較，凸現(xiàn)自己的實力，雖內(nèi)容真實，但比較的主體不屬于同一競爭領域內(nèi)，缺乏對應性。
2、將不屬于同一競爭領域內(nèi)的相同或相似的商品或者服務進行比較，即比較客體不具有可比性。比如，農(nóng)夫山泉用天然水與娃哈哈的純凈水進行比較，因天然水與純凈水并非同一商品，二者品質(zhì)究竟孰高孰低尚未定論，對比的內(nèi)容沒有針對性，顯然違背了“面對面,點對點”原則。
3、比較的內(nèi)容是真實并可被證明的，但其表述的方式帶有貶低對方的傾向。如在比較廣告中對企業(yè)負責人的個人性質(zhì)作對比，宣稱對方犯過罪或曾經(jīng)投資失誤等，結果可能損害競爭對手的信譽。
4、攀附性廣告。這是一種更為精細微妙的比較廣告，它通常不進行直接的比較，而是將廣告主的廣告產(chǎn)品與已經(jīng)具有了良好信譽的產(chǎn)品聯(lián)系在一起，借后者推銷自己，這就是我們通常所說的“搭便車”。這類廣告不進行實質(zhì)性的比較，廣告主將自己與競爭對手牽強的甚至毫無理由的聯(lián)系在一起，其意圖顯然是為了不正當?shù)乩酶偁帉κ衷陂L期的誠實經(jīng)營中所建立的良好信譽。
四、如何避免比較廣告構成不正當競爭
廣告是競爭的一種手段，有信息性、藝術性、商業(yè)性的特點，因此作為比較廣告應遵循合法、真實、公平和正當比較原則。
1、合法性原則。合法性是比較廣告應遵循的首要原則，它不等同于真實性。主要體現(xiàn)在以下方面：
（1）遵守一般廣告的合法性要求。一則廣告具有合法性，一般包括以下四個方面：廣告主的主體資格合法；廣告所介紹的商品或者提供的服務合法；廣告的表現(xiàn)形式內(nèi)容合法；發(fā)布程序合法。
（2）行業(yè)范圍的限定。比較廣告是通過比較而進行宣傳，則首先要求要求有充分的比較理由，才能保證比較的科學性。
（3）比較應遵循公序良俗和誠實信用原則，遵守商業(yè)道德。
2、真實客觀原則。比較廣告是通過與他人的比較來彰顯自己的優(yōu)勢，其主觀性和攻擊性的傾向很明顯。因此應要求客觀真實，使消費者所得商品與對廣告的認知一致，才能不損害競爭及消費者利益。主要體現(xiàn)在以下方面：
（1）對比的內(nèi)容應當以具體事實為基礎。如：將現(xiàn)在還沒有科學統(tǒng)一定論的結論方式向社會公眾廣而告之的行為，便不符合此種情況。
（2）該事實必須有充足的證據(jù)支持，并且該證據(jù)在廣告發(fā)布時仍然是有效的。如：稱含毒量嚴重超標的“拌種靈”為“國內(nèi)領先，國際創(chuàng)新”及獲獎的廣告，沒有任何證明依據(jù)。
（3）證據(jù)作出的主體應當是行業(yè)權威機構或鑒定組織。如：用某大學課題組作出的未經(jīng)國家權威部門認可的對天然水的鑒定作為廣告的宣傳依據(jù)的行為即屬此類情形。
（4）證據(jù)做出的方法必須符合法律的規(guī)定，該證據(jù)應當是權威機構或組織運用現(xiàn)有科學技術和專業(yè)方法作出的正確結論。
（5）如果引用實驗報告，必須全面反映和準確表述報告中的實驗數(shù)據(jù)和結論，不得片面地、局部地、斷章取義地引用，不得僅引用有利部分而忽視對缺陷的警示，不得不注明出處和不附說明的引用等等。如農(nóng)夫山泉的一則廣告中，稱“經(jīng)實驗證明純凈水對健康無益，農(nóng)夫山泉從此不再生產(chǎn)純凈水，只生產(chǎn)天然水”，而其引用的鑒定，僅認為天然水含維持生命的某些重要元素，但并未提到純凈水缺少這些元素即有害健康。
（6）比較不得無根據(jù)地使用如“第一”“首位”“最適合”等主張優(yōu)越性的詞語。
3、公平性原則。比較應當公平，這是從競爭的角度對比較廣告的要求。對比較廣告而言，主要體現(xiàn)在以下方面：
（1）比較基準應一致，禁止不同基準或條件為比較；比較基準應為交易相對人所公認。
（2）可被識別出之產(chǎn)品間應有競爭關系，就有關聯(lián)或類似的產(chǎn)品之特性或構成要素相互比較，在可能情形下并列操作，禁止以新舊產(chǎn)品或不同等級之產(chǎn)品互相比較。
（3）對資料的引用應客觀適當，禁止片面截取不具代表性之部分交易相對人之見解，禁止就一部分優(yōu)越主張全面優(yōu)越。禁止對不利于競爭者的事實為惡意利用。
4、正當比較原則：該原則實際上是區(qū)分正當?shù)谋容^廣告與不正當競爭的比較廣告的界限。主要體現(xiàn)在以下方面：
（1）廣告對比的方法必須公平、合理而且真實。我國《廣告標準》第36條規(guī)定：“比較廣告不得以聯(lián)想方式誤導消費者，不得造成不使用該產(chǎn)品將會造成嚴重損失或不良后果的感覺（安全或勞保用品除外）”。
（2）必須是基于同等條件的比較。如果只對個性進行比較或者在不同條件下進行比較，均為不當?shù)谋容^。
（3）比較廣告中的用語應當是真實的、準確的、規(guī)范的、恰如其分的、易于理解的。違反此原則的廣告用語，如：“奇強洗衣粉，潔力最強”、“原來最好的就在身邊（玉蘭油）”等，這些廣告均使用了國家級、最高級用語而被強制改版或禁播。
（4）不得濫用消費者的信任或者利用消費者經(jīng)驗的欠缺和知識的缺乏，進行虛假的或者引人誤解的比較。如：有家企業(yè)在被抽查中幾項經(jīng)濟指標合格，而企業(yè)在刊登企業(yè)廣告時，卻說成“產(chǎn)品受到國家技監(jiān)局的推薦”。
（5）比較廣告不得對競爭對手的企業(yè)產(chǎn)品、服務或者商標進行詆毀、貶損或者攻擊。
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